Avv. Mattia Casati. Milano, 26 novembre 2014

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1 L'avvalimento come modalità di partecipazione alla gara tra principio di massima partecipazione e rispetto dei requisiti previsti dalla lex specialis di gara Avv. Mattia Casati Milano, 26 novembre

2 Le fonti Art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 (il Codice dei Contratti Pubblici o, per brevità, il Codice). Art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 (il Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici o, per brevità, il Regolamento). 2

3 L art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici La struttura di fondo dell avvalimento Un operatore economico può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. 3

4 Funzione e portata L avvalimento è istituto di portata ampia e generale a cui ogni operatore economico può farvi ricorso per accedere al mercato delle commesse pubbliche. La ratio della disciplina dell avvalimento, di matrice prettamente comunitaria, é quella di allargare la platea dei potenziali concorrenti nelle gare di appalto consentendo la partecipazione anche a soggetti che, privi delle risorse per eseguire determinate prestazioni, ne diventano in tal modo titolari in via provvisoria relativamente al contratto in gara mediante una sorta di "prestito" delle stesse da parte dell'impresa ausiliaria (cfr. Cons. Stato Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5384). 4

5 L ampliamento della possibilità di utilizzo dell avvalimento Rispetto all originaria formulazione dell art. 49 del Codice, oggi la portata dell istituto può dirsi molto più ampia. Abrogazione dell art. 49, comma 7 ad opera del Terzo Correttivo (D. Lgs. 152/2008) Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso. Corte di Giustizia, Europea 10 ottobre 2013, n. C-94/12 (art. 49, comma 6, del Codice) Gli art. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, letti in combinato disposto con l'art. 44, par. 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale (art. 49, comma 6, Codice) di vietare, in via generale, l avvalimento per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese. 5

6 E le recenti limitazioni Art. 49, comma 6, del Codice Art. 49, comma 1-bis, del Codice Art. 21 della Legge n. 161/2014 È ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria Art. 34, comma 2, D.L. 133/2014: Il comma 1 non è applicabile al requisito dell'iscrizione all'albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n

7 L art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici Stazione appaltante Documenti art. 49, comma 2 Operatore economico Dichiarazione Impegno Contratto Dichiarazione Impegno Ausiliario 7

8 Documentazione per l utilizzo dell avvalimento (1) Art. 49, comma 2, Codice Contratti Pubblici Indicazione dei requisiti oggetto di avvalimento e dell'impresa ausiliaria Dichiarazione concorrente di possesso dei requisisti dell art. 38 del Codice Dichiarazione ausiliaria di possesso dei requisiti generali art. 38 Codice e possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento Dichiarazione ausiliaria con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente 8

9 Documentazione per l utilizzo dell avvalimento (2) Art. 49, comma 2, Codice Contratti Pubblici Dichiarazione ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata Originale o copia autentica del contratto di avvalimento In caso di appartenenza dell ausiliaria e dell ausiliata al medesimo gruppo, Dichiarazione ausiliaria attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo 9

10 L art. 88 del Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del Codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente Le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico La durata Ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento 10

11 La dichiarazione di impegno (1) La dichiarazione di impegno è un atto fondamentale DEVE CONTENERE L impegno a mettere a disposizione il requisito mancante La specifica indicazione dei mezzi e risorse messi a disposizione. NON è sufficiente riprodurre il testo dell art. 49 del Codice 11

12 La dichiarazione di impegno (2) La dichiarazione di impegno è PROMESSA UNILATERALE E NEGOZIO GIURIDICO CON OBBLIGAZIONI A CARICO DEL SOLO PROPONENTE A NORMA DELL ART COD. CIV. e NON PUO ESSERE SOSTITUITA O DESUMIBILE DAL CONTRATTO DI AVVALIMENTO in quanto è l atto che consente di generare la responsabilità solidale a carico dell ausiliaria, secondo il modello di rapporti delineato dall art. 49. L impresa ausiliaria diventa così titolare passivo di un obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti. 12

13 Il contratto tra ausiliaria e ausiliata È un contratto nominato ma atipico che deve avere tutti i caratteri propri di ogni contratto Deve essere espressa in modo chiaro ed inequivocabile la volontà dell ausiliaria di mettere a disposizione i mezzi e gli strumenti oggetto del contrato Deve avere oggetto determinato e quindi devono essere indicati specificamente i mezzi e gli strumenti che l ausiliaria presta all ausiliata Deve essere indicata la natura dell impegno assunto dall ausiliaria Può anche essere gratuito 13

14 Tipi di contratti di avvalimento Affitto di ramo d azienda Fornitura Locazione di singoli mezzi Contratti di garanzia 14

15 Una peculiare clausola dei contratti di avvalimento (1) Sempre più di frequente si rinviene nei contratti di avvalimento la seguente clausola: Il rappresentante legale dell'impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio. In caso di effettiva aggiudicazione dell'appalto, l'impresa ausiliaria potrà verificare e monitorare costantemente l'avanzamento dei lavori, la regolarità dell'esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi come, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo: comunicazioni di stipula contratti ed atti di sottomissione, verbali di consegna sospensione e ripresa S.A.L., perizie di varianti, collaudi e verbali di regolare esecuzione ed inoltre la facoltà di procedere, anche a mezzo di proprio delegato, ad accedere sui luoghi degli stessi. 15

16 Una peculiare clausola dei contratti di avvalimento (2) Secondo parte della giurisprudenza Tale clausola non pare rendere incerto o meramente potestativa l'esecuzione del contratto di avvalimento. Si tratta infatti della previsione di un potere di controllo da parte del concedente i beni oggetto di avvalimento sul loro uso e sugli obblighi contrattuali che giustificano l'avvalimento, che si giustifica con il fatto che i beni del concedente vengono utilizzati nell'ambito di contratti collegati rispetto ai quali il contratto di avvalimento è servente e che ne condizionano l'efficacia e la validità (cfr. TAR Lombardia, Sez. III, 2241/2014). 16

17 L AVVALIMENTO FRAZIONATO NEI LAVORI Nuovo art. 49, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: E' ammesso l'avvalimento di piu' imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria Consiglio di Stato sez. V 28/4/2014 n. 2200, ha stabilito che dopo la sentenza della Corte di giustizia UE, 10 ottobre 2013, n. C-94/12, e le prime applicazioni da parte di questo Consiglio deve ritenersi definitivamente superata la tesi che vieta l'uso dell'avvalimento per conseguire il cosiddetto cumulo parziale dei requisiti. La formulazione è in linea con i principi sulla possibilità di frazionamento dell avvalimento? 17

18 L avvalimento a cascata Non può essere ammesso alla gara il concorrente carente di un requisito che ricorra all avvalimento indicando un ausiliaria a sua volta carente del medesimo requisito. Non è infatti ammissibile l'avvalimento cd. a cascata, poiché solo il concorrente può attingere i requisiti occorrenti per la partecipazione alla gara tramite l'avvalimento; inoltre, non opererebbe la responsabilità solidale dell'ausiliaro di secondo livello nei confronti della stazione appaltante, garanzia indefettibile per la buona esecuzione dell'appalto (cfr. Cons. Stato Sez. III, 07 marzo 2014, n. 1072) 18

19 I casi di avvalimento di garanzia (1) Con l avvalimento di garanzia, l ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell'aggiudicataria ausiliata. Si tratta, nei casi più frequenti, dei casi di avvalimento del fatturato e del capitale sociale. 19

20 I casi di avvalimento di garanzia (2) Proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell'appalto, l'avvalimento di garanzia può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui si dà mandato all'ausiliata di avvalersi (Cons. St., sez. III, , n. 2344; cfr. anche, nello stesso senso, Cons. St., sez. V, , n. 4510). 20

21 L avvalimento delle certificazioni (1) La giurisprudenza ammette in genere la possibilità di ricorrere all avvalimento della certificazioni (di qualità, ambientali, di responsabilità sociale) sul presupposto che tali atti valorizzano elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva e quindi sono da considerare requisiti di partecipazione tecnico professionali (Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125). Non potendo esserci avvalimento senza «messa a disposizione», anche in tali casi detto requisito deve essere rispettato. In genere occorre «mettere a disposizione» l'intero complesso aziendale del soggetto ausiliario, essendo il relativo certificato inerente ad un determinato sistema aziendale e preordinato a garantire un elevato livello di esecuzione del rapporto contrattuale (Cons. Stato Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1636). 21

22 L avvalimento delle certificazioni (2) Secondo Cons. Stato Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887, le certificazioni ineriscono invece a profili strettamente soggettivi e, di conseguenza, non sono suscettibili di avvalimento 22

23 L avvalimento dell esperienza pregressa Nelle gare d'appalto il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto l'esperienza pregressa, è legittimo, atteso che la disciplina dell'art. 49 del d.lgs. 163/2006 non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso Codice (Cons. Stato Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895) Occorre tuttavia che sia fornita seria e precisa contezza dei requisiti della pregressa esperienza e della capacità economiche che son messe a disposizione (Cons. Stato Sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386) 23