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1 N /2012 REG.PROV.COLL. N /2011 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1604 del 2011, proposto da: Service International Srl, rappresentata e difesa dall'avv.to Romano Manfredi, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Via XX Settembre n. 66; contro Comune di Bagnolo Mella, rappresentato e difeso dall avv.to Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Via Diaz n. 13/C; e con l'intervento di

2 ad adiuvandum: Wu Suzhu, rappresentato e difeso dall'avv.to Romano Manfredi, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Via XX Settembre n. 66; per l annullamento - DELL ORDINANZA SINDACALE IN DATA 25/10/2011 N. 95, RECANTE LA FISSAZIONE DELL ORARIO MASSIMO DI APERTURA DELLE SALE GIOCHI; - DEL REGOLAMENTO PER LA DISCIPLINA DELL ATTIVITA DI SALE GIOCHI, APPROVATO CON DELIBERAZIONE CONSILIARE 30/9/2011 N. 44, NELLA PARTE IN CUI PRESCRIVE LA FASCIA ORARIA DI APERTURA E CHIUSURA DELLE SALE GIOCHI. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bagnolo Mella; Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2012 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La Società ricorrente esercita attività di noleggio di apparecchiature elettroniche di gioco, autorizzata dalla Questura. Ha recentemente aperto in Via Gramsci n. 176 a Bagnolo Mella una sala dedicata esclusivamente alla raccolta del gioco attraverso

3 videoterminali (VLT), assentita con titolo abilitativo comunale (autorizzazione n. 42 del 3/6/ doc. 6). In stretta esecuzione del regolamento gravato in questa sede, il Sindaco ha stabilito gli orari massimi di apertura (ore 10) e chiusura (ore 20) delle sale giochi. Ad avviso di parte ricorrente bar e tabaccherie del territorio che ospitano newslots sono titolari di autorizzazione all esercizio fino alle 2 di notte. Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto: a) Violazione di legge per incompetenza ai sensi dell art. 117 comma 2 lett. h) della Costituzione e dell art. 50 del D. Lgs. 267/2000, dato che l iniziativa comunale è ispirata dall obiettivo di tutelare l ordine pubblico facendo riferimento al pregiudizio sociale provocato dalle apparecchiature da gioco (aumento degli utenti, effetti economici negativi per le famiglie e oneri per l assistenza comunale), quando detta materia è riservata agli organi statali e nessuna legge attribuisce al Comune il potere di modulare gli orari di apertura degli esercizi pubblici per motivi di ordine pubblico; b) Eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione e mancato contemperamento degli interessi in gioco, lesione del diritto di iniziativa economica, dal momento che le statuizioni contestate ledono i diritti fondamentali di libertà di iniziativa privata in assenza di adeguata motivazione. Si è costituita in giudizio l amministrazione comunale, chiedendo la reiezione del gravame. E intervenuto in giudizio ad adiuvandum Wu Suzhu.

4 Con ordinanza n. 32, adottata nella Camera di consiglio del 13/1/2012, questa Sezione ha parzialmente accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, fissando l orario massimo di chiusura per le Di seguito la Commissione comunale pubblici esercizi di alimenti e bevande, nella riunione del 29/5/2012, ha condiviso le preoccupazioni dell amministrazione ma ha espresso subbi sull efficacia del provvedimento, che incentiva la migrazione presso altri Comuni: ha quindi auspicato la concertazione degli orari con gli Enti locali limitrofi o addirittura a livello provinciale. Il Comune ha dato esecuzione all ordinanza con provvedimento del 9/2/2012 (doc. 8) in via provvisoria per tutti gli esercenti. Alla pubblica udienza del 18/7/2012 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione. DIRITTO La Società ricorrente lamenta l illegittimità dei provvedimenti con i quali l amministrazione comunale ha inteso fissare in modo restrittivo gli orari di apertura e chiusura delle sale giochi. Il gravame è parzialmente fondato e merita accoglimento, per le ragioni di seguito precisate. 1. Con una prima censura parte ricorrente lamenta la violazione di legge per incompetenza ai sensi dell art. 117 comma 2 lett. h) della Costituzione e dell art. 50 del D. Lgs. 267/2000, dato che l iniziativa comunale è ispirata dall obiettivo di tutelare l ordine pubblico facendo riferimento al pregiudizio sociale provocato dalle apparecchiature da gioco (aumento degli utenti, effetti economici negativi per le famiglie e sovraccarico per l assistenza comunale),

5 quando detta materia è riservata agli organi statali e nessuna legge attribuisce al Comune il potere di modulare gli orari di apertura degli esercizi pubblici per motivi di ordine pubblico; ad avviso di Service International S.r.l. manca una legge di copertura che consenta al Comune di incidere negativamente su situazioni soggettive dei privati connesse alla libertà di iniziativa economica. La doglianza è priva di pregio. 1.1 Il fenomeno del vizio del gioco è negli ultimi tempi sempre più all attenzione delle autorità legislative ed amministrative. Recentemente la Provincia di Bolzano ha introdotto per via legislativa il divieto di autorizzazione delle sale da giochi o di attrazione ove siano ubicate nelle vicinanze (in un raggio di 300 metri) Istituti scolastici, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente da giovani, o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio assistenziale. Nel riconoscere la competenza legislativa della Provincia, la Corte costituzionale ha affermato di recente (cfr. sentenza 10/11/2011 n. 300) che dette disposizioni sono dichiaratamente finalizzate a tutelare i soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perché bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale, e a prevenire forme di gioco cosiddetto compulsivo, nonché ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica. Ha aggiunto la Corte che le caratteristiche così evidenziate valgono a differenziare le disposizioni impugnate dal contesto normativo, in materia di gioco, di cui si è già occupata questa Corte (sentenze n. 72 del 2010 e n. 237 del 2006), rendendo la normativa provinciale in esame non riconducibile alla competenza legislativa

6 statale in materia di «ordine pubblico e sicurezza» ; dunque la tutela dei minori non è prerogativa della legislazione esclusiva statale poiché le disposizioni censurate hanno riguardo a situazioni che non necessariamente implicano un concreto pericolo di commissione di fatti penalmente illeciti o di turbativa dell'ordine pubblico preoccupandosi, piuttosto, delle conseguenze sociali dell'offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell'impatto sul territorio dell'afflusso a detti giochi degli utenti. Le disposizioni impugnate, infatti, non incidono direttamente sulla individuazione ed installazione dei giochi leciti, ma su fattori (quali la prossimità a determinati luoghi e la pubblicità) che potrebbero, da un canto, indurre al gioco un pubblico costituito da soggetti psicologicamente più vulnerabili od immaturi e, quindi, maggiormente esposti alla capacità suggestiva dell'illusione di conseguire, tramite il gioco, vincite e facili guadagni; dall'altro, influire sulla viabilità e sull'inquinamento acustico delle aree interessate. L intervento comunale dunque non involge in via principale il tema della sicurezza pubblica ma fornisce un contributo alla costruzione di un sistema di prevenzione sociale. 1.2 Sotto altro versante è del pari condivisibile la posizione del Comune, per cui è stata affermata (sentenza T.A.R. Campania Salerno, sez. II 23/12/2011 n. 2076, che risulta appellata) la titolarità, in capo al Sindaco, del potere di disciplinare gli orari di tutti gli esercizi commerciali insistenti sul territorio comunale ed anche dei pubblici servizi, in forza della generale previsione di cui all art. 50, comma 7 del TUEL, secondo cui il Sindaco coordina e

7 riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal Consiglio comunale e nell ambito dei criteri eventualmente indicati dalla Regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici. Dalla particolare ampiezza della nozione di pubblico esercizio contenuta nella disposizione deve ritenersi che rientrino senz'altro nella predetta nozione anche le attività di intrattenimento espletate all'interno di sale giochi: il connotato tipizzante di un pubblico esercizio è la fruibilità delle prestazioni ivi erogate da parte della collettività indifferenziata, i cui componenti sono tutti ammessi ad avvalersi, a richiesta, delle prestazioni stesse. Le sale giochi, in quanto locali ove è possibile fruire di una prestazione ludica e di svago, non configurano, seguendo l'elencazione contenuta nell art. 50 comma 7 del D. Lgs. 267/2000, né esercizi commerciali (non essendo la vendita l'attività principale praticata), né servizi pubblici, bensì, appunto, pubblici esercizi, di talché per dette sale il Sindaco può esercitare la potestà regolatoria degli orari di apertura e chiusura al pubblico (T.A.R. Lazio Roma, sez. II 2/4/2010 n. 5619). 2. Con ulteriore censura parte ricorrente si duole dell eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione e mancato contemperamento degli interessi in gioco, lesione del diritto di iniziativa economica, dal momento che le statuizioni contestate ledono i diritti fondamentali di libertà di iniziativa privata in assenza di adeguata motivazione: le slot machines sono istallate anche in altri esercizi e non solo nelle sale giochi, con conseguente disparità di trattamento e l effetto di distrazione della clientela a favore di altri operatori.

8 L amministrazione replica in proposito rilevando che la disposizione contestata trova in realtà applicazione per tutti gli esercizi pubblici e commerciali autorizzati (questa asserzione è incontestata) ai sensi degli artt. 1 e 14 comma 2 del regolamento, e che l ordinanza racchiude una congrua esternazione delle ragioni giustificatrici con l esposizione degli obiettivi perseguiti. La doglianza è parzialmente fondata. 2.1 Come ha recentemente statuito questa Sezione (cfr. sentenza 5/6/2012 n. 996) l intervento dell autorità in materia di apertura delle sale giochi deve contemplare un accurato bilanciamento tra valori ugualmente sensibili (il diritto alla salute e l iniziativa economica privata), sulla scorta di approfondite indagini sulla realtà sociale della zona e sui quartieri limitrofi, con l acquisizione di dati ed informazioni il più possibile dettagliati ed aggiornati su tendenze ed abitudini dei soggetti coinvolti. In proposito il T.A.R. Toscana (sez. II 18/11/2011 n. 1784) ha annullato un ordinanza contingibile ed urgente adottata in materia da un Sindaco in quanto l istruttoria esercitata appare molto generica e basata su non meglio specificati studi clinici in ordine alle dipendenze patologiche da gioco e poiché la tutela della salute pubblica come rappresentata non pare aver considerato la possibilità per l utenza comunale di usufruire anche di altre forme di intrattenimento facenti capo all AAMS o esercitate in comuni limitrofi, mentre le genericità delle disposizioni di cui all impugnata ordinanza non consentono di individuare le ragioni del collegamento con l occupazione di suolo pubblico rilasciata o rilasciabile ai singoli esercenti e con la proroga dell orario notturno dell esercizio, dato

9 che, secondo logica, le conseguenze patologiche genericamente paventate potrebbero realizzarsi anche all interno degli esercizi e in orario diurno. Nella fattispecie esaminata in questa sede il Comune di Bagnolo Mella ha addotto a giustificazione della limitazione oraria il crescente numero di cittadini che utilizzano gli apparecchi da gioco e poi si ritrovano in difficoltà economiche, come si evince dalle richieste di sostegno pervenute all ufficio dei servizi sociali. 2.2 Ebbene il provvedimento sindacale (non è stata addotta l esistenza di atti istruttori ulteriori) difetta di riferimenti ad indicatori statistici e dati numerici sui fenomeni descritti, e non elimina il rischio che in tal modo il problema sia soltanto trasferito in altre zone (Comune limitrofi), con la conseguenza che la compressione delle attività imprenditoriali non sarebbe accompagnata da effetti positivi sulla riduzione del rischio dipendenza per le categorie di soggetti esposte (i quali comunque nelle moderne realtà cittadine possono facilmente spostarsi da una località all altra con una platea di mezzi di locomozione). 2.3 Non può essere invocata come esimente la natura regolamentare dell ulteriore atto impugnato (ossia la deliberazione consiliare), che sottrae l amministrazione all obbligo di motivazione (art. 3 L. 241/90): lo spessore dei valori in conflitto (ed il sacrificio di taluni di essi) è tale da imporre all autorità pubblica un adeguata e convincente esternazione delle ragioni sottese alle proprie scelte. 2.4 E vero che è stata prodotta (sia pure ex post) la relazione in data 1/6/2012 del Servizio Multidisciplinare Integrato Mago di OZ di Bagnolo Mella, che dà conto dell allarmante numero (21) di

10 pazienti in carico per gioco d azzardo patologico ed analizza le problematiche psicologiche, sociali, economiche e familiari sottese. Tuttavia lo stesso verbale della Commissione comunale pubblici esercizi esprime perplessità sull efficacia del provvedimento adottato, che potrebbe semplicemente incentivare la migrazione presso altri Comuni senza risolvere il fenomeno ed auspica una concertazione tra una pluralità di Enti locali anche a livello provinciale. 2.5 Alla luce dei valori in conflitto e dell interesse estremamente sensibile perseguito dall amministrazione il Collegio ritiene di confermare quanto statuito in sede cautelare, ossia la determinazione dell orario massimo di chiusura delle (mantenendo le 10 per l apertura). Naturalmente è compito delle autorità amministrative preposte addivenire ad una soluzione definitiva che tenga conto dei principi racchiusi nella presente pronuncia, soprattutto afferenti alla necessità di una pianificazione territorialmente estesa. 3. In conclusione gravame è parzialmente fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti in causa. Il contributo economico deve essere posto a carico dell amministrazione comunale. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti di cui in motivazione e, per l effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

11 Spese compensate. Condanna il Comune di Bagnolo Mella a rifondere alla parte ricorrente la somma corrispondente al contributo unificato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa. La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti. Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati: Giorgio Calderoni, Presidente Mauro Pedron, Consigliere Stefano Tenca, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 31/08/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)