UNO SGUARDO AL FUTURO: LE NUOVE DIRETTIVE IN MATERIA DI APPALTI

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1 UNO SGUARDO AL FUTURO: LE NUOVE DIRETTIVE IN MATERIA DI APPALTI (Avv. Daniela Anselmi) Milano, maggio 2012 Roma, giugno Premessa Il 27 gennaio 2011 la Commissione europea aveva dato avvio ad un ampio processo di consultazione inerente la possibile evoluzione della legislazione europea in tema di appalti pubblici, mediante la pubblicazione di un apposito Libro Verde. L obiettivo dichiarato della consultazione era quello di acquisire dagli operatori della materia indicazioni sulle possibili modifiche da apportare alla normativa europea sui contratti pubblici, al fine di ammodernare gli strumenti e i metodi esistenti per renderli più idonei alla costante evoluzione del contesto politico, sociale ed economico. Ciò in considerazione, specialmente, del ruolo fondamentale che gli appalti pubblici rivestono per affrontare le sfide imposte dall attuale contesto di gravi restrizioni di bilancio e di difficoltà economiche che hanno colpito molti Stati membri dell UE. Esaurite le fasi di consultazione e di preparazione durate quasi un anno, la Commissione europea ha formalizzato, in data 20 dicembre 2011, le proprie proposte di revisione della normativa europea su appalti e concessioni. Sono state avanzate, in particolare: 1) una proposta di nuova direttiva sugli appalti pubblici nei settori ordinari, che sostituirà la direttiva 2004/18/CE; 2) una proposta di nuova direttiva sugli appalti pubblici nei settori speciali, che sostituirà la direttiva 2004/17/CE; 3) una proposta di nuova direttiva sulle concessioni, materia sinora non disciplinata a livello europeo. 1

2 Le proposte formulate dalla Commissione, ove approvate entro la fine del 2012 all esito dell iter procedimentale da svolgere in seno alle istituzioni europee, dovrebbero entrare in vigore dal 30 giugno Nell ambito della c.d. fase ascendente del diritto comunitario (vale a dire la modalità attraverso la quale lo Stato partecipa al processo di formazione degli atti legislativi dell unione Europea), la Camera dei deputati ha iniziato, il 21 marzo 2012, l esame dei provvedimenti in questione. In tale sede, è stato rilevato che le proposte di nuove direttive recano un complesso articolato di disposizioni che potrebbero avere un delicato impatto sull ordinamento italiano, che presenta ovviamente caratteristiche peculiari rispetto alle esperienze degli altri Stati membri. Nel contempo, Il Presidente dell'autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha inviato al Governo, in data 19 marzo 2012, un elaborato denominato "Documento di Posizione dell'avcp in merito alle novità contenute nelle proposte della Commissione Europea di revisione delle direttive in materia di appalti pubblici del 2004 ed in quella nuova in materia di aggiudicazione delle concessioni". Il documento in questione, sottolineando alcuni profili di particolare rilevanza emersi dall'esame delle proposte della Commissione UE, mira a sollecitare l'intervento del Governo nell'attuale fase di negoziato sul contenuto delle nuove direttive, affinché lo stesso sostenga con decisione la loro adozione. 2. Le proposte di direttive sugli appalti ordinari e sugli appalti dei settori dell acqua, energia, trasporti e servizi postali Le nuove proposte di direttive sugli appalti nei settori ordinari e nei settori esclusi si collocano nell ambito della cosiddetta strategia Europa 2020, la quale si basa su tre priorità interconnesse che si rafforzano a vicenda: sviluppare un economia basata sulla conoscenza e sull innovazione, promuovere un economia efficiente e competitiva sotto il profilo delle 2

3 risorse, a basse emissioni di carbonio, nonché incoraggiare un economia con un alto tasso di occupazione che favorisca la coesione sociale e territoriale. Gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione dei suoi obiettivi con il miglioramento del clima imprenditoriale e del contesto per l innovazione delle imprese, promuovendo un più ampio ricorso agli appalti pubblici verdi e favorendo la transizione verso un economia efficiente sotto il profilo delle risorse e a basse emissioni di carbonio. La strategia Europa 2020 sottolinea inoltre che la politica in materia di appalti pubblici deve garantire l uso più efficiente dei fondi pubblici e che i mercati degli appalti pubblici vanno mantenuti aperti a livello UE. Per affrontare queste sfide si è ritenuto necessario rivedere e ammodernare la normativa in vigore in materia di appalti pubblici per renderla più idonea alla costante evoluzione del contesto politico, sociale ed economico. Nella comunicazione del 13 aprile 2011 sull Atto per il mercato unico: dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fiducia, la Commissione ha elencato tra le dodici azioni chiave prioritarie che le istituzioni dell UE devono adottare entro la fine del 2012 la messa in opera di un quadro normativo rivisto e ammodernato in materia di appalti pubblici, al fine di rendere più flessibile la procedura di aggiudicazione dei contratti e che consenta un miglior uso dei contratti d appalto pubblici a sostegno di altre politiche. Gli obiettivi principali delle proposte di direttive in esame sono essenzialmente due: - Accrescere l efficienza della spesa per garantire i migliori risultati possibili, in termini di rapporto qualità/prezzo, in materia di appalti: ciò comporta, in particolare, una semplificazione ed una maggior flessibilità dell attuale normativa in materia di appalti pubblici. - Far sì che i committenti facciano un miglior uso degli appalti pubblici a sostegno di obiettivi sociali comuni quali la tutela dell ambiente, una maggiore efficienza energetica e sotto il profilo delle risorse, la lotta contro i cambiamenti climatici, la promozione dell innovazione e dell inclusione sociale e infine la garanzia delle migliori condizioni possibili per la fornitura di servizi pubblici di elevata qualità. 3

4 Le attuale direttive sugli appalti pubblici (ossia le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) rappresentano l ultima fase di una lunga evoluzione iniziata nel 1971 con l approvazione della direttiva 71/305/CEE. Garantendo procedure trasparenti e non discriminatorie queste direttive mirano soprattutto ad assicurare che gli operatori economici provenienti da tutto il mercato unico possano beneficiare appieno delle libertà fondamentali nel campo degli appalti pubblici. Una valutazione economica complessiva ha evidenziato che le direttive sugli appalti pubblici hanno realizzato i loro obiettivi in misura considerevole, hanno dato luogo a una maggiore trasparenza e a livelli più elevati di concorrenza, realizzando contemporaneamente risparmi quantificabili tramite prezzi più bassi. Tuttavia, le parti interessate hanno espresso l esigenza di una revisione delle direttive sugli appalti pubblici per semplificarne le norme, migliorarne l efficienza e l efficacia e renderle più idonee ad affrontare un contesto politico, sociale ed economico in continua evoluzione. Si è ritenuto, infatti, che procedure semplificate e più efficienti possano migliorare la flessibilità per le amministrazioni aggiudicatrici, andare a vantaggio di tutti gli operatori economici e favorire la partecipazione delle PMI e degli offerenti transfrontalieri. Questi orientamenti sono stati confermati dai risultati di un processo di consultazione delle parti interessate realizzato dalla Commissione nella primavera del 2011, in cui la grande maggioranza degli interpellati ha sostenuto la proposta di riesame delle direttive sugli appalti pubblici al fine di renderle più adeguate alle nuove sfide che sia i committenti pubblici che gli operatori economici si trovano ad affrontare. Le proposte di direttive in esame sostituiranno le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE che, come accennato, rappresentano gli elementi fondamentali del quadro legislativo in materia di appalti pubblici dell Unione europea. Inoltre, le direttive dovranno essere integrate dai seguenti ulteriori elementi del quadro legislativo: - La direttiva 2009/81/CE3 che stabilisce norme specifiche relative agli appalti nei settori sensibili della difesa e della sicurezza. - La direttiva 89/665/CEE4 che stabilisce norme specifiche relative agli appalti 4

5 nei settori sensibili della difesa e della sicurezza. Le due proposte di direttive sugli appalti (settori ordinari e settori speciali) hanno una struttura simile, per quanto la disciplina concreta differisce, ovviamente, in relazione alla specificità degli appalti nei settori speciali. Per questi ultimi, infatti, da un lato le Autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento degli enti, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o l inserimento di propri rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza ; dall altro si deve considerare la natura chiusa dei mercati in cui agiscono gli operatori, data l esistenza di diritti speciali o esclusivi concessi dagli stati membri in materia di alimentazione, fornitura o gestione delle reti per erogare il servizio pertinente (punto 1 delle Premesse al COM (2011) 895 def.). Quanto al campo di applicazione della direttiva nei settori speciali, esso è rimasto sostanzialmente invariato, per quanto riguarda i settori interessati. Tuttavia, si è ritenuto opportuno escludere dal campo di applicazione gli appalti finalizzati alla prospezione di petrolio e di gas, in quanto è stato assodato che tale settore è oggetto di un estrema pressione concorrenziale, tanto da rendere non più necessaria la disciplina contenuta nelle norme europee in materia di appalti. seguenti: Ciò premesso, i punti fondamentali delle due proposte di direttiva in esame sono i 1) Semplificazione e maggior flessibilità delle procedure di appalto Le proposte di direttiva prevedono una semplificazione e una maggior flessibilità del regime procedurale istituito dalle attuali direttive sugli appalti pubblici. A tal fine, contengono le seguenti misure: a) Chiarimento del campo di applicazione. La nozione di procedura d appalto è stata recentemente introdotta al fine di determinare meglio il campo di applicazione e l obiettivo della legislazione in materia di appalti nonché agevolare l applicazione delle soglie. 5

6 Le definizioni di alcuni concetti fondamentali che determinano il campo di applicazione delle direttive (come organismo di diritto pubblico, appalti pubblici di lavori e di servizi, appalti misti) sono state riviste alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia (art. 2). Allo stesso tempo, le proposte in esame cercano di mantenere una continuità d'uso per quei termini e concetti che sono stati sviluppati nel corso degli anni attraverso la giurisprudenza della Corte e che sono ben noti agli esperti del settore. In tale contesto, va osservato che alcune variazioni minori delle formulazioni o presentazioni che compaiono nelle precedenti direttive non implicano necessariamente un cambiamento di fondo, ma possono essere dovute a una semplificazione del testo. Sarà abolita la tradizionale distinzione tra cosiddetti servizi prioritari e non prioritari (servizi di tipo "A" o "B") e ciò in quanto i risultati della valutazione indicano che non è più giustificato limitare la piena applicazione della legislazione in materia di appalti a un gruppo limitato di servizi. b) Ventaglio di strumenti a disposizione. I sistemi degli Stati membri metteranno a disposizione due tipi di procedura di base: la procedura aperta e quella ristretta (artt e 40-41). Inoltre, essi possono prevedere, subordinatamente a determinate condizioni, la procedura competitiva con negoziato con pubblicazione, il dialogo competitivo e/o il partenariato per l'innovazione, una nuova forma di procedura per un nuovo tipo di procedura per appalti innovativi. Le amministrazioni aggiudicatrici avranno inoltre a disposizione un insieme di specifici strumenti e tecniche d'appalto, destinati agli appalti aggregati ed elettronici: accordi quadro, sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroniche, cataloghi elettronici, centrali di committenza e appalti comuni. Rispetto alle direttive vigente, questi strumenti sono stati migliorati e resi più chiari al fine di facilitare la procedura d'appalto elettronica. Uno dei temi dal carattere più profondamente innovativo riguarda proprio i rapporti tra le amministrazioni pubbliche e gli operatori economici. 6

7 Come visto sopra, l idea che ispira il Libro verde ed il progetto di direttiva è che la pubblica amministrazione è una componente del mercato, di cruciale rilievo, non solo per l entità della sua domanda, ma perché, grazie ad essa ed ai fini che persegue può indirizzare i comportamenti delle imprese. Naturalmente, nessuno ha mai pensato di escludere le amministrazioni dal novero dei soggetti presenti sul mercato, tuttavia esse sono state considerate nell ottica dei grandi committenti, concepite più come soggetti passivi che attivi, le cui decisioni di spesa erano circondate da un numero sterminato di cautele e controlli. Il progetto di direttiva rovescia questo quadro: le pubbliche amministrazioni sono chiamate anzitutto a concepire idee, da gestire e realizzare poi con la collaborazione degli operatori economici. Questo, come accennato poc anzi, si può svolgere in tre forme, diversissime ma tutte caratterizzate dalla sinergia pubblico-privato. Vi è innanzitutto la procedura competitiva con negoziato (art. 27 art. 42): in tale procedura, le amministrazioni aggiudicatrici descrivono l appalto e i requisiti minimi da soddisfare, specificando i criteri di aggiudicazione, in modo da permettere agli operatori di individuare natura ed ambito dell appalto e quindi decidere se chiedere di partecipare ai negoziati. La procedura si svolge poi così: le amministrazioni negoziano con gli offerenti le loro offerte per migliorarne il contenuto al fine di farlo corrispondere meglio ai criteri di aggiudicazione ed ai requisiti minimi posti dal bando. Fermo poi il divieto di disparità di trattamento (e quindi ad es. di dare informazioni privilegiate a qualche concorrente), ferma la possibilità di ridurre il numero delle offerte da negoziare, applicando i criteri di aggiudicazione fissati nel bando; ad un certo punto la stazione appaltante decide di chiudere le trattative. Ne informa gli offerenti, e stabilisce un termine per presentare offerte nuove o modificate. Le amministrazioni valutano secondo i criteri fissati dal bando e aggiudicano. In sostanza, le amministrazioni possono bandire una gara su una loro idea (nel bando descrivono l appalto ), fissando i requisiti minimi ed i criteri di aggiudicazione. Su questo 7

8 gli operatori decidono se chiedere di essere invitati; l amministrazione ne verifica i requisiti di partecipazione; li seleziona, ed apre il confronto sulla base delle offerte scritte pervenute. La seconda è quella del dialogo competitivo (art. 28), con il quale le amministrazioni aggiudicatrici pubblicano un bando di gara in cui rendono note le loro necessità e le loro esigenze e le definiscono nel bando stesso e/o in un documento descrittivo. Gli operatori economici interessati chiedono di essere invitati e possono partecipare al dialogo solo se prequalificati. Il nocciolo del dialogo competitivo sta nel fatto che le amministrazioni discutono con i candidati selezionati per individuare e definire i mezzi più idonei per soddisfare le loro esigenze, toccando tutti gli aspetti dell appalto. Fermo anche in questo caso il divieto di disparità di trattamento e di rivelare le soluzioni proposte da un candidato agli altri, senza il suo consenso, la proposta di direttiva prevede che i dialoghi competitivi si possano svolgere per fasi successive, in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo, applicando i criteri di aggiudicazione previsti. L amministrazione prosegue il dialogo finché non viene individuata la soluzione che può soddisfare le sue necessità. A questo punto soltanto, dichiarato chiuso il dialogo, le amministrazioni invitano i partecipanti a presentare un offerta in base alla o alle soluzioni presentate e specificate in fase di dialogo; esse vengono quindi valutate secondo i criteri fissati nel bando. Segue una norma oscura, secondo la quale l amministrazione può negoziare i termini del contratto con l offerente che abbia presentato l offerta economicamente più vantaggiosa, a condizione che da tali negoziati non consegua una modifica di elementi essenziali dell offerta o dell appalto. Vi è infine la forma più difficile ed innovativa di tutte, che è il partenariato per l innovazione (art. 29 art. 43). Come già si è detto, la strategia Europa 2020 dà grande risalto alla ricerca ed all innovazione per la crescita dell Europa. È evidente che le pubbliche amministrazioni sono i soggetti che, grazie alla loro capacità di domanda, possono esercitare la pressione più forte sugli operatori nella direzione della ricerca e dell innovazione. 8

9 In piena coerenza con questa proposizione, che potrebbe quasi esser detta di principio, le proposte di direttiva introducono una figura giuridica nuova, il partenariato per l innovazione, che ricalca le tracce della procedura competitiva con negoziato. Come in quest ultima, l amministrazione si presenta al mercato con un fascio di idee, accompagnato da studi preliminari; a questo richiamo può rispondere qualunque operatore economico, al fine di costruire e sviluppare un rapporto di collaborazione strutturato per lo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi e per l acquisto dei servizi, forniture e lavori che ne risultano, ovviamente ai prezzi concordati in altri termini per stabilire un partenariato. Da questa finalità che la proposta di direttiva vuole perseguire discendono le peculiarità della scelta dei candidati. Sono anzitutto determinanti la capacità e l esperienza dell offerente nel settore della ricerca e dello sviluppo o nella messa a punto di soluzioni innovative. Si tratta di qualità che, pur attenendo per loro natura alla prequalifica, hanno certamente un carattere del tutto inusuale. Tanto è vero questo, che la norma prosegue dicendo che solo gli operatori così scelti ed invitati potranno presentare progetti di ricerca e di innovazione al fine di soddisfare le esigenze individuate dall amministrazione aggiudicatrice che non possono essere soddisfatte con soluzioni esistenti. Questi appalti verranno aggiudicati esclusivamente in base al criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Come è palese, il confine tra criteri di prequalifica e di offerta economica diventa quasi evanescente. L innovatività del progetto presentato da un impresa qualificata come innovativa è presunta; viene valutato solo sulla base del parametro dell offerta economicamente più vantaggiosa, ciò che è criterio e soprattutto sistema di pensiero assai diverso. c) Regime più leggero per le amministrazioni aggiudicatrici locali. In linea con l'accordo OMC sugli appalti pubblici, la proposta fornisce un sistema di appalti semplificato che si applica a tutte le amministrazioni aggiudicatrici sotto il livello dell'amministrazione centrale, come le autorità locali e regionali. 9

10 Tali acquirenti possono utilizzare un avviso di preinformazione come mezzo di indizione di gara (art. 46). Se si avvalgono di tale facoltà, esse non devono pubblicare un bando di gara separato prima dell'avvio della procedura di appalto. Esse possono inoltre fissare determinati limiti di tempo in modo più flessibile di comune accordo con i partecipanti. d) Promozione degli appalti elettronici. L'utilizzo di mezzi elettronici di comunicazione e di trattamento delle operazioni da parte degli acquirenti può generare importanti risparmi e migliorare i risultati degli appalti riducendo contemporaneamente sprechi ed errori. Le proposte di direttive in esame intendono aiutare gli Stati membri a realizzare il passaggio agli appalti elettronici consentendo ai fornitori di partecipare a procedure di appalto on-line in tutto il mercato interno. A tal fine, prevedono l'obbligo di trasmissione di bandi e avvisi per via elettronica e l'obbligo di rendere disponibili in forma elettronica i documenti di gara; impongono il passaggio a una comunicazione integralmente elettronica per tutte le procedure di appalto, con particolare riguardo alla presentazione per via elettronica, nei limiti di un periodo di transizione di due anni. Le proposte semplificano e migliorano i sistemi dinamici di acquisizione e i cataloghi elettronici, strumenti di aggiudicazione interamente informatizzati, particolarmente consoni ad appalti altamente aggregati gestiti da centrali di committenza. Lo strumento degli appalti elettronici consentirebbe inoltre alle amministrazioni aggiudicatrici di prevenire, individuare e correggere gli errori comunemente imputabili a un'errata comprensione o interpretazione della normativa sugli appalti pubblici. e) Modernizzazione delle procedure. Le proposte prevedono un approccio più flessibile e maggiormente orientato agli utenti per alcune caratteristiche importanti delle procedure di appalto. 10

11 I termini per la partecipazione e la presentazione delle offerte sono stati abbreviati, consentendo una procedura più rapida e semplice. La distinzione tra criteri di selezione degli offerenti e di aggiudicazione dell'appalto (artt e 72-76), che è spesso fonte di errori e malintesi, è stata resa più flessibile, consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di decidere in quale ordine esaminare i criteri (se sia cioè più pratico vagliare quelli di aggiudicazione prima di quelli di selezione) e di tener conto, in quanto criterio di aggiudicazione, dell'organizzazione e della qualità del personale incaricato di eseguire il contratto. I motivi di esclusione dei candidati e degli offerenti sono stati riesaminati e chiariti (art. 55- art. 74). Le amministrazioni aggiudicatrici hanno il diritto di escludere gli operatori economici che hanno evidenziato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di contratti precedenti. La proposta prevede anche la possibilità di "autopulitura": le amministrazioni aggiudicatrici possono accettare i candidati o gli offerenti nonostante l'esistenza di un motivo di esclusione se sono adottate misure atte a porre rimedio alle conseguenze di una condotta illecita e prevenire efficacemente ulteriori conseguenze derivanti dal comportamento scorretto. Vi è poi una disposizione specifica relativa alla modifica dei contratti durante il loro periodo di validità (art. 72 art. 82), modifica che è diventata un'istanza sempre più rilevante e problematica per gli esperti del settore: la previsione di cui trattasi riprende le principali soluzioni sviluppate dalla giurisprudenza e fornisce una soluzione pratica per affrontare circostanze impreviste che richiedono l'adattamento di un contratto d'appalto pubblico durante il suo periodo di validità. 2) Uso strategico degli appalti pubblici in risposta alle nuove sfide Le proposte di direttiva si fondano su un approccio attivo che fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici gli strumenti necessari per contribuire a raggiungere gli obiettivi cruciali della strategia Europa 2020, attraverso l'utilizzo del loro potere d'acquisto per ottenere merci e servizi che promuovano l'innovazione, rispettino l'ambiente e contrastino il cambiamento climatico, migliorando l'occupazione, la salute pubblica e le condizioni sociali. 11

12 a) Calcolo dei costi del ciclo di vita. Le proposte forniscono agli acquirenti la possibilità di basare le loro decisioni di aggiudicazione sui costi del ciclo di vita dei prodotti, servizi o lavori che prevedono di acquistare (art. 67 art. 77). Il ciclo di vita comprende tutte le fasi dell'esistenza di prodotti, lavori o forniture di servizi, a partire dall'acquisizione della materia prima o dalla generazione di risorse fino a giungere allo smaltimento di un prodotto a fine vita, allo smantellamento a fine lavoro nonché alla conclusione di una prestazione. I costi da prendere in considerazione non includono solamente le spese monetarie dirette ma anche i costi ambientali esterni, se possono essere monetizzati e verificati. Una volta definita una metodologia dell'unione europea per il calcolo dei costi del ciclo di vita, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a utilizzarla. b) Processo di produzione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono far riferimento a tutti i fattori direttamente collegati al processo di produzione sia nelle specifiche tecniche che nei criteri di aggiudicazione, sempreché si riferiscano ad aspetti di tale processo strettamente legati alla produzione o alla fornitura delle merci o dei servizi acquisiti. D'altro canto, esso esclude requisiti non connessi al processo di produzione dei prodotti, lavori o servizi ai quali si riferisce l'appalto, quale il requisito sulla responsabilità sociale generale delle imprese che copre la globalità dell'attività dell'aggiudicatario. c) Etichette. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che lavori, forniture o servizi siano muniti di particolari etichette o marchi di certificazione ambientali, sociali o relativi ad altre caratteristiche, a condizione che riconoscano anche etichette o marchi di certificazione equivalenti (art. 41 art. 55). Ciò vale, ad esempio, per le etichette o i marchi di qualità ecologica europei o (multi)nazionali oppure che attestano che un prodotto non ha fatto ricorso all'impiego di lavoro minorile. I sistemi di certificazione in questione devono riguardare caratteristiche 12

13 legate all'oggetto dell'appalto ed essere concepiti sulla scorta di informazioni scientifiche, a seguito di una procedura aperta e trasparente nonché resi accessibili a tutte le parti interessate. d) Sanzionare le violazioni degli obblighi derivanti dal diritto del lavoro, di previdenza sociale e dell'ambiente. Ai sensi delle proposte di direttiva, un'amministrazione aggiudicatrice può escludere operatori economici dalla procedura se individua violazioni degli obblighi stabiliti dalla legislazione dell'unione in materia di diritto del lavoro o di previdenza sociale o dell'ambiente, nonché di disposizioni internazionali di diritto del lavoro. Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici saranno tenute a respingere le offerte in caso accertino che siano anormalmente basse a causa di violazioni della normativa dell'unione in materia di diritto del lavoro, di previdenza sociale o dell'ambiente (art. 69 art. 79). e) Servizi sociali. La valutazione dell'impatto e dell'efficacia della normativa UE in materia di appalti pubblici ha evidenziato che i servizi sociali, sanitari e scolastici presentano caratteristiche specifiche che rendono inappropriata l'applicazione delle norme sugli appalti pubblici di servizi a questi settori. Si tratta di servizi generalmente forniti in un particolare contesto, che varia notevolmente da uno Stato membro all'altro, a causa delle diverse tradizioni amministrative, organizzative e culturali. Per la loro stessa natura, i servizi in questo settore ricoprono una dimensione solo limitatamente transfrontaliera. Occorre dunque che gli Stati membri abbiano ampia discrezionalità nell'organizzare la scelta dei fornitori di servizi. Le proposte in esame tengono conto di ciò, tramite la messa a disposizione di un regime specifico per i contratti pertinenti a questi servizi, con una soglia più elevata pari a EUR, e imponendo l'obbligo di applicare solo i principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento (art. 74 art. 84). 13

14 3) Migliorare l'accesso al mercato delle PMI e delle imprese in fase di avviamento (startup) Le piccole e medie imprese (PMI) rappresentano un potenziale enorme per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l'innovazione. Un accesso facile ai mercati degli appalti può aiutarle a mettere a frutto questo potenziale consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di allargare la loro base di fornitori, con conseguenze positive grazie all'aumento della concorrenza per i contratti pubblici. Per favorire l'accesso delle PMI agli appalti pubblici la Commissione europea ha pubblicato nel 2008 il "Codice europeo di buone pratiche per facilitare l'accesso delle PMI agli appalti pubblici". Le proposte di direttive in esame si basano su tale documento e forniscono misure concrete per eliminare gli ostacoli all'accesso delle PMI al mercato. Con specifico riferimento alla direttiva sugli appalti nei settori ordinari si prevede: a) Semplificazione degli obblighi di informazione. La semplificazione generale di obblighi di informazione nelle procedure di appalto saranno di notevole beneficio per le PMI. La proposta di direttiva nei settori ordinari prevede l'obbligo di accettazione delle autocertificazioni come l'esistenza presunta ai fini della selezione (art. 57). La produzione effettiva di prove documentali sarà facilitata da un documento standard, il passaporto europeo per gli appalti pubblici, che costituisce uno dei mezzi di prova per l'assenza di motivi di esclusione. b) Suddivisione in lotti. Le amministrazioni aggiudicatrici saranno invitate a suddividere gli appalti pubblici in omogenei o eterogenei lotti per renderli più accessibili alle PMI. Nel caso in cui non decidano in tal senso, saranno obbligate a fornire una spiegazione specifica (art. 44). b) Limitazione sui requisiti di partecipazione. Per evitare inutili ostacoli alla partecipazione delle PMI, la proposta di direttiva sugli appalti nei settori ordinari contiene un elenco esauriente di condizioni per la partecipazione 14

15 alle gare di appalto e afferma esplicitamente che tali condizioni sono limitate "a quelle appropriate per assicurare che un candidato o un offerente ha le... capacità e le... competenze per eseguire l'appalto da aggiudicare" (art. 56). I criteri che sono spesso un serissimo ostacolo all'accesso da parte delle PMI sono esplicitamente limitati a tre volte il valore stimato dell'appalto, salvo in casi debitamente giustificati. Infine, le eventuali condizioni per la partecipazione di gruppi di operatori economici uno strumento di particolare interesse per le PMI devono essere giustificate da motivazioni obiettive e proporzionate. c) Pagamento diretto dei subappaltatori. Inoltre, gli Stati membri possono prevedere che i subappaltatori richiedano un pagamento diretto da parte dell'amministrazione aggiudicatrice per forniture, lavori e servizi forniti al contraente principale nel quadro del contratto di prestazione. Ciò consente ai subappaltatori, che spesso sono PMI, di proteggersi efficacemente dal rischio di mancato pagamento (art. 71). 4) Procedure corrette Gli interessi finanziari in gioco e l'interazione tra il settore pubblico e quello privato fanno degli appalti pubblici un settore in cui è particolarmente elevato il rischio di prassi commerciali scorrette, come conflitti di interessi, favoritismi e corruzione. Le nuove proposte di direttive rafforzano le garanzie esistenti contro tali rischi e prevede ulteriori tutele. a) Conflitti di interesse. Le proposte in esame contengono una disposizione specifica sul conflitto di interessi (art. 21 art. 36), che riguarda situazioni di conflitto - reali, potenziali o percepite - che coinvolgono il personale di un'amministrazione aggiudicatrice in materia di appalti o di prestatori di servizi d'appalto che intervengono nella procedura nonché la dirigenza dell'autorità aggiudicatrice che può influenzare il risultato di una procedura di appalto anche se è formalmente coinvolta nella detta procedura. 15

16 b) Comportamento illecito. Le proposte prevedono una disposizione specifica riguardante comportamenti illeciti da parte di candidati e offerenti, quali i tentativi di influenzare indebitamente il processo decisionale o di concludere accordi con altri partecipanti onde manipolare i risultati della procedura, che portano all'esclusione dalla procedura stessa (art. 22 art. 37). Attività illecite di questo tipo violano principi fondamentali del diritto dell'unione e possono dar luogo a gravi distorsioni della concorrenza. c) Indebiti vantaggi. Le consultazioni di mercato costituiscono uno strumento utile a disposizione delle amministrazioni aggiudicatrici al fine di ottenere informazioni sulla struttura, le capacità, le risorse del mercato e, contemporaneamente, per informare gli operatori di mercato in merito ai progetti e ai requisiti degli acquirenti riguardo agli appalti. Tuttavia, i contatti preliminari con i partecipanti al mercato non devono dar luogo a vantaggi indebiti o distorsioni della concorrenza. Le proposte contengono a tal fine una disposizione specifica su misure di tutela contro il rischio di un'indebita preferenza a favore dei partecipanti che abbiano fornito consulenze all'amministrazione aggiudicatrice o abbiano partecipato alla preparazione della procedura (art. 39 art. 53). 5) Governance a) Organi nazionali di vigilanza. Dalla valutazione è emerso che non tutti gli Stati membri vigilano in modo coerente e sistematico sull'attuazione e il funzionamento delle norme in materia di appalti pubblici. Ciò compromette un'efficiente e uniforme applicazione del diritto dell'unione europea. Le proposte di direttive prevedono, pertanto, che gli Stati membri debbano designare un'unica autorità nazionale incaricata del monitoraggio, dell'attuazione e della vigilanza in materia di appalti pubblici (art. 84 art. 93). 16

17 Solo nel caso sia presente un unico organo in grado di espletare i diversi compiti si potrà garantire di avere una visione d'insieme delle principali difficoltà di attuazione e di poter suggerire misure adeguate per rimediare ai problemi strutturali di fondo. Tale organo sarà in grado di fornire un riscontro immediato sul funzionamento della politica e sulle carenze potenziali nella legislazione e nelle prassi nazionali, contribuendo in tal modo a una rapida individuazione delle soluzioni. b) Centri di conoscenza. In molti casi, le amministrazioni aggiudicatrici non posseggono al loro interno le competenze necessarie per occuparsi di progetti d'appalto complessi. I risultati delle gare di appalto potrebbero essere sensibilmente migliorati con il ricorso a un sostegno professionale adeguato e indipendente da parte di strutture amministrative, attraverso un ampliamento delle conoscenze e della professionalità dei committenti pubblici e una migliore assistenza alle aziende, soprattutto per le PMI. La proposte impongono agli Stati membri di fornire strutture di sostegno che offrano consulenza, orientamenti, formazione e assistenza, sia di tipo legale che pratico, nella preparazione e svolgimento delle procedure di appalto (art. 87 art. 96). A livello nazionale sono già presenti strutture e meccanismi di sostegno, sebbene organizzati in modi molto diversi e destinati a diverse aree d'interesse per le amministrazioni e le amministrazioni aggiudicatrici. Gli Stati membri potranno dunque fare ricorso a tali meccanismi, servirsi delle loro competenze e promuovere i servizi messi a disposizione quali strumenti adeguati e aggiornati in grado di fornire un sostegno appropriato sia ad amministrazioni aggiudicatrici che agli operatori economici. Per rendere più efficace la lotta alla corruzione e ai favoritismi, le amministrazioni aggiudicatrici dovranno inviare il testo dei contratti conclusi all'organo di vigilanza che sarà quindi in grado di esaminarli e rilevare eventuali segnali sospetti, e dovranno consentire l'accesso ai documenti ai soggetti interessati sempreché ciò non pregiudichi interessi legittimi pubblici o privati. Tuttavia, occorre evitare di dar luogo a oneri amministrativi sproporzionati; l'obbligo 17

18 di trasmissione del testo completo dei contratti conclusi deve quindi limitarsi a contratti il cui valore è relativamente elevato. c) Cooperazione amministrativa. Le proposte prevedono inoltre una cooperazione efficace che consenta agli organi nazionali di vigilanza di scambiare informazioni e buone pratiche nonché di collaborare mediante il sistema d'informazione del mercato interno (art. 88 art. 97). Con riguardo alle previsioni sopra sinteticamente esposte di notevole importanza risulta quella riguardante la costituzione obbligatoria di un organo unico indipendente responsabile, a valle del recepimento delle direttive, della vigilanza e del coordinamento delle attività di attuazione (art. 84 paragrafo 1 della proposta di direttiva settori ordinari e art. 93 paragrafo 1 della proposta di direttiva settori speciali ). Si supera, in tal modo, l impostazione contenuta nelle Direttive 2004/17/CE, art. 72 comma 2, e 2004/18/CE, art. 81 comma 2, che prevedono la possibilità e non, dunque, l obbligo di istituire o designare un agenzia indipendente incaricata di assicurare l applicazione delle direttive tramite meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti. L importanza di detta autorità deriva, in primo luogo, dal fatto che la concreta efficacia delle norme comunitarie dipende, anche e soprattutto, dal grado di osservanza che tali norme e procedure trovano nella prassi quotidiana delle singole amministrazioni e, quindi, sostanzialmente, dalla funzionalità dei meccanismi e degli strumenti intesi a favorirne la piena applicazione mediante il puntuale controllo, il monitoraggio e l interdizione dei comportamenti adottati in loro violazione. Di qui, come detto, l importanza della previsione delle nuove proposte di direttive: maggiori garanzie, rispetto ai meccanismi e agli strumenti attualmente previsti, delineando un sistema di controlli esterni alle amministrazioni aggiudicatrici, attivabili d'ufficio o su segnalazione di soggetti interessati. Il modello prescelto permette di controllare efficacemente le procedure di affidamento e di esecuzione dei lavori, al di fuori delle ingerenze politico-amministrative. Ecco, quindi, l importanza dell'elemento dell'indipendenza e dell'autonomia rispetto 18

19 agli interessi in gioco nel settore di mercato, sul quale l organo esplica la propria funzione di vigilanza. Il compito fondamentale dell organo unico indipendente è quello di verificare i comportamenti delle amministrazioni aggiudicatrici nell applicazione delle direttive: tale vigilanza non è fine a se stessa, ma ha, nel tempo, le caratteristiche di una vigilanza funzionale a garantire il conseguimento delle finalità considerate dalle direttive e, cioè, la qualità, economicità, efficienza e trasparenza del public procurement. La reale portata innovativa delle previsioni della direttiva risiede, poi, nella circostanza che detta vigilanza è preordinata a svolgere qualificanti funzioni di reporting nei confronti della Commissione. All importanza di questo collegamento è stato di recente sensibile il Governo italiano, allorché ha adottato misure specifiche per lo sviluppo della potenzialità della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, della quale l Autorità già si avvale nello svolgimento delle proprie attività, e che sono state ritenute rilevanti anche ai fini della semplificazione e della riduzione degli oneri gravanti su stazioni appaltanti ed imprese. L organo di vigilanza ha rilevanti compiti di monitoraggio e raccolta informazioni: in tal modo, il ruolo di garanzia di una "effettiva concorrenza viene inteso non solo in senso statico, come interventi di ripristino a seguito di violazioni, ma anche dinamico, per l'adozione di misure pubbliche volte allo sviluppo del mercato e all instaurazione di assetti concorrenziali, in particolare all esito della rilevazione di criticità. Occorre, infine, sottolineare come sia espressamente previsto che le amministrazioni aggiudicatrici debbano conformarsi alle decisioni dell organo di vigilanza e, in mancanza, motivare. È inoltre prevista la legittimazione ad agire in giudizio, nel nostro ordinamento prevista per l Autorità garante della concorrenza. Tali disposizioni rafforzano la vincolatività di quelle dell organo di vigilanza sui singoli casi. Di più, nelle ipotesi di contratti cofinanziati, le proposte di direttiva prevedono che le amministrazioni aggiudicatrici destinatarie di decisioni dell organo di vigilanza siano tenute ad attenervisi, lasciando, così, intravedere la possibilità di una attivazione diretta 19

20 dell inadempimento di obblighi derivanti dall impiego di risorse comunitarie: una impostazione che appare nell interesse comune di tutti gli Stati membri, delle imprese e dei cittadini dell Unione. Ad avviso di alcuni commentatori, sembrerebbe, invece, da integrare la mancata previsione dell obbligo di costituire l organo di vigilanza nelle materie oggetto delle proposte di aggiudicazione delle concessioni. In questo ambito, infatti, la direttiva si limita a formulare l auspicio che venga istituito un organo di vigilanza ed a prefigurare la possibilità che, ove operante, esso eserciti le proprie funzioni anche in materia di concessioni (considerando n. 41 della proposta di direttiva sulla aggiudicazione delle concessioni ). Al riguardo, è stato rilevato che, se le concessioni fossero effettivamente sottratte alla competenza dell organo di vigilanza, vi sarebbe una asimmetria di regolazione che, di per sé, non appare condivisibile. Si rinuncerebbe così ad applicare un modello di controllo analogo a quello previsto per gli appalti sulla realizzazione di interventi gravanti anche sul bilancio comunitario, di importo verosimilmente significativo. Per motivi analoghi, alcuni commentatori hanno evidenziato l opportunità di modificare la mancata estensione ai settori speciali della disposizione che, nell ambito della proposta di riforma della direttiva sugli appalti nei settori tradizionali, comprende le informazioni sul monitoraggio e sul seguito di violazioni delle norme in materia di aggiudicazione degli appalti che incidono sul bilancio dell Unione tra le materie che devono formare oggetto della relazione annuale alla Commissione europea da parte dell organo di vigilanza (art. 84 paragrafo 2 lettera c) della proposta di direttiva settori ordinari e art. 93 paragrafo 2 della proposta di direttiva settori speciali ). Al riguardo, si è ritenuto che non debba prevalere la natura degli enti aggiudicatori, bensì l interesse al controllo sulla spesa, soprattutto ove essa incida sul bilancio comunitario. Ancora più in generale, e quindi anche in ambiti ulteriori rispetto ai settori speciali, è stato osservato come dovrebbero essere ricompresi nel prefigurato orizzonte informativo gli investimenti che, per quanto di natura privatistica siano, tuttavia, assistiti da garanzie, parziali o totali, a carico della finanza pubblica. 20

21 Risulta poi di grande importanza l obbligo posto in capo all organo di vigilanza di fornire alla Commissione europea l elenco completo ed aggiornato annualmente delle amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori, degli organismi di diritto pubblico e delle centrali di committenza, distinto per tipologia di soggetti ed articolato per contratti aggiudicati (art. 86 paragrafo 2 lettere a) e b) della proposta di direttiva settori ordinari e art. 95 paragrafo 4 della proposta di direttiva settori speciali ). Si tratta di informazioni utili, ad oggi non sistematicamente raccolte né a livello comunitario, né a quello nazionale. Con riguardo alla previsione dell organo di vigilanza poc anzi commentata, occorre peraltro dare atto che la stessa è stata di recente oggetto di importanti modifiche nel negoziato in corso, presso il Gruppo appalti del Consiglio europeo, a seguito della non condivisione della previsione de qua da parte della maggioranza delle delegazioni degli Stati membri. Le posizioni emerse, ove confermate, comporterebbero la sostanziale soppressione dell art. 84, con ciò arrecando un grave vulnus dell impianto stesso della direttiva, così come costruito e pensato dalla Commissione europea. Al riguardo, è appena il caso di osservare che anche l AVLP, in occasione dell audizione alla Camera dei deputati l 8 maggio scorso, ha espresso il proprio rammarico per lo stato del negoziato sul punto. 3. La nuova proposta di direttiva sull aggiudicazione dei contratti di concessione Carattere innovativo riveste anche e soprattutto la proposta di direttiva sulle concessioni, in quanto cerca di conferire al quadro normativo maggiore certezza ed organicità, come più volte auspicato dall Autorità, anche, da ultimo, mediante la partecipazione alla consultazione relativa al Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell UE in materia di appalti pubblici. Attualmente l aggiudicazione di concessioni di lavori è disciplinata da un numero limitato di disposizioni del diritto derivato, mentre alle concessioni di servizi si applicano solo 21

22 i principi generali del TFUE. Tale carenza provoca gravi distorsioni nel mercato interno, soprattutto limitando l accesso delle imprese europee, in particolare delle piccole e medie imprese, alle opportunità economiche offerte dai contratti di concessione. La mancanza di certezza giuridica è inoltre fonte di inefficienze. Inoltre, una volta affermato il principio di evidenza pubblica connaturato alla essenza stessa della necessaria trasparenza dell azione amministrativa, la mancata codificazione di tali regole, lungi dal costituire un beneficio per gli enti pubblici concedenti in termini di maggiore libertà d azione, sfocia spesso in aggravi procedurali dovuti proprio all indeterminatezza delle disposizioni applicabili ed al connesso contenzioso. Più in generale l instabilità del quadro normativo genera costi indiretti aggiuntivi rispetto alla realizzazione dell opera o all erogazione del servizio, costi che sono imputabili ad un eccessivo peso del rischio amministrativo agli stessi associato dal mondo imprenditoriale e finanziario. Come rilevato dalla stessa Commissione nella relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva, a fronte delle notevoli restrizioni di bilancio e delle difficoltà economiche di molti Stati membri dell UE, un idoneo quadro giuridico in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione potrebbe stimolare gli investimenti pubblici e privati in infrastrutture e servizi strategici. La proposta di direttiva in esame ha dunque lo scopo di ridurre l incertezza che grava sull aggiudicazione dei contratti di concessione, a vantaggio di autorità pubbliche e operatori economici, consentendo una gestione più trasparente dei procedimenti di gara e la possibilità per gli operatori economici di agire nell ambito di un quadro normativo più chiaro ed omogeneo. La proposta comunitaria costituisce, pertanto, una occasione per superare le numerose incertezze applicative emerse nella prassi, migliorando la trasparenza e l equità delle procedure di aggiudicazione. La direttiva in esame prevede infatti che essa garantisca trasparenza, correttezza e certezza giuridica nell aggiudicazione dei contratti di concessione, contribuendo in tal modo a offrire migliori opportunità di investimenti e, in ultima analisi, un maggior numero e una 22

23 migliore qualità dei lavori e dei servizi. Nel merito, il disegno comunitario prevede un estensione (con le necessarie modifiche in relazione all oggetto del contratto) della disciplina delle concessioni di lavori alle concessioni di servizi. Conseguentemente, le prime vengono espunte dalle proposte di direttive in materia di appalti, con la creazione di un quadro normativo unitario valevole sia per i lavori che per i servizi. Si intravvede, in una simile scelta di tecnica legislativa, un tentativo di ricondurre ad unità discipline molto distanti tra loro, accomunate da un medesimo cappello contrattuale (il contratto di concessione), ma profondamente distinte sotto il profilo dell oggetto e delle implicazioni che esse hanno a livello territoriale. Il campo di applicazione incontra una serie di limiti sia in termini di valore delle concessioni sia in termini di oggetto. Sotto il primo profilo, la proposta concerne le concessioni, sia di lavori che di servizi, il cui valore sia pari o superiore ai di euro, mentre tra i e i euro si applicano soltanto le disposizioni in tema di avviso di post informazione. Quanto all oggetto, la proposta delinea un articolato quadro di esenzioni e regimi in parte semplificati, che in larga parte è simile a quello prefigurato dalle proposte di direttive appalti. Molta parte dell attenzione è stata dedicata all elaborazione di una definizione più precisa dei contratti di concessione, con riferimento al concetto di rischio operativo. La proposta dettaglia quali tipi di rischio debbano essere considerati rischi operativi, riprendendo le elaborazioni della Corte sul punto. Tra le numerose disposizioni con un contenuto innovativo di particolare rilievo appaiono anche quelle relative alle modifiche in corso di esecuzione della concessione, dettate dall articolo 42 della proposta che opera un tentativo di precisare le condizioni in base alle quali le modifiche di una concessione nel corso dell esecuzione esigono una nuova procedura di aggiudicazione, ovvero sia le condizioni al ricorrere delle quali dette modifiche sono reputate sostanziali. Anche a livello procedurale, la proposta contiene elementi di novità rispetto 23

24 all attuale quadro normativo, denotando uno spostamento verso la negoziazione a valle della fissazione, da parte dell amministrazione, di alcuni basilari elementi del contratto e della gara non soggetti a modificazione. La proposta di direttiva in esame si applicherà alle concessioni aggiudicate dopo la sua entrata in vigore, in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia dell Unione europea in materia di modifiche contrattuali (fatti salvi gli accordi temporanei che possano risultare strettamente necessari per garantire la continuità della fornitura del servizio, nell attesa dell aggiudicazione di una nuova concessione). Si prevede di ottenere i vantaggi appena menzionati ricorrendo a una serie di precisazioni e requisiti procedurali applicabili all aggiudicazione di concessioni, e miranti a realizzare due obiettivi di fondo: accrescere la certezza giuridica e garantire a tutte le imprese europee un migliore accesso ai mercati delle concessioni. 1) Certezza giuridica. L'obiettivo principale della direttiva è, come detto, di definire chiaramente il quadro giuridico applicabile all'aggiudicazione di concessioni, senza dimenticare però l'esigenza di delimitare con precisione il campo di applicazione di tale quadro. Gli specifici obblighi vigenti in materia di concessioni rafforzeranno la certezza giuridica, da un lato offrendo alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori norme precise che integrino i principi del trattato che disciplinano l'aggiudicazione delle concessioni, e dall'altro fornendo agli operatori economici alcune garanzie di base concernenti la procedura di aggiudicazione. a) Definizione: come accennato poc anzi, la proposta di direttiva sull'aggiudicazione dei contratti di concessione fornisce una definizione più precisa dei contratti di concessione, con riferimento al concetto di rischio operativo. La proposta precisa inoltre quali tipi di rischio si debbano considerare rischi operativi e come debba essere definito il rischio significativo. In particolare la direttiva in esame fornisce le seguenti definizioni (art. 2): 24