Sotto accusa comunitaria le agevolazioni al non profit

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1 Sotto accusa comunitaria le agevolazioni al non profit Un patrimonio a rischio Luca Antonini è Docente di Diritto costituzionale, Università degli Studi di Padova. Vice presidente della Fondazione per la Sussidiarietà. La welfare society è una delle risorse più decisive del Vecchio Continente: ha storicamente rappresentato un importante forma di ricchezza e consente tuttora la fusione tra sviluppo economico e solidarietà, vanto del modello sociale europeo. È un patrimonio di libertà e solidarietà che rischia ora di essere dichiarato incompatibile con i principi del libero mercato. Le agevolazioni fiscali che riguardano il non profit - e che molto spesso costituiscono una condizione di esistenza del settore - sono infatti finite sotto esame comunitario. Merito dell Italia, e in particolare del radicale Maurizio Turco, deputato della Rosa nel Pugno, che a fine marzo 2006 aveva sottoposto alla Commissione la questione del particolare trattamento Ici riservato agli immobili della Chiesa. La Commissione europea ha reagito chiedendo informazioni supplementari, facendo riferimento non solo all esenzione dall Ici, ma anche alle riduzioni d imposta del 50% per le attività commerciali svolte da confessioni religiose e Onlus, per verificare che questi vantaggi non si configurino come aiuti di Stato. La questione rischia così di avere un effetto domino, generalizzandosi a tutte le agevolazioni che riguardano gli enti non commerciali. Ai sensi del Trattato dell Unione Europea (articolo 87) sono infatti vietate le agevolazioni fiscali che vadano ad avvantaggiare solo alcune tra le imprese che operano sul mercato (le cosiddette agevolazioni selettive). La denuncia sul caso italiano è avvenuta in seguito all emanazione del decreto fiscale collegato all ultima finanziaria del governo Berlusconi, che aveva interpretato l articolo 7 del Ddl 504/92 (esenzione Ici a favore degli enti non commerciali) rendendolo applicabile alle attività indicate «a prescindere dalla natura eventualmente commerciale delle stesse». In sostituzione di questa interpretazione è intervenuto il decreto Bersani-Visco, Ddl 223/06, che ha reso applicabile l esenzione alle «attività che non abbiano natura esclusivamente commerciale». Pertanto, in base all interpretazione autentica fornita dal Ddl 223/06, gli enti non commerciali possono pacificamente esercitare attività d impresa, purché questa non sia prevalente. Rispetto alla finanziaria per il 2008, gli appartenenti alla Costituente socialista avevano presentato un emendamento che chiedeva l eliminazione dell esenzione Ici dagli immobili della Chiesa adibiti ad attività commerciale. L emendamento non è stato approva- 122

2 to, ma rimane aperta la vertenza europea che ormai coinvolge tutto il terzo settore: le domande dell Antitrust comunitario non riguardano solo le esenzioni Ici a favore di enti religiosi, cooperative sociali e Onlus, ma anche la riduzione del 50% dell imposta sulle società (Ires) a enti non commerciali, e si potranno estendere anche alle esenzioni Irap disposte a livello regionale a favore delle Onlus. L iniziativa del radicale Maurizio Turco ha dato quindi origine a un indagine europea estremamente delicata, riguardante la generale compatibilità delle agevolazioni agli enti non profit con il principio della libera concorrenza. Su Lavoce.info Andrea Carinci specifica: «nella nozione di impresa, va ricondotto qualunque soggetto o ente che eserciti un attività economica [ ]. Risulta poi del tutto irrilevante lo status giuridico, l assenza dello scopo di lucro soggettivo, così come valutazioni relative alla meritevolezza delle finalità perseguite». Secondo Carinci, per esempio, l agevolazione Ici, facendo riferimento allo svolgimento, ancorché non esclusivo, di attività di impresa, determinerebbe una violazione del divieto di aiuti di Stato (sotto forma di aiuto fiscale), anche perché «l esperienza degli ultimi venti anni del cosiddetto terzo settore dimostra come l impresa sia lo strumento privilegiato per le attività assistenziali, sanitarie, didattiche, ecc. L agevolazione, inoltre, si presenta come selettiva, se si considera che sul mercato sociale operano altri soggetti (tra cui imprese individuali, ma anche società) che non possono accedere all agevolazione in questione». La conclusione è che «pesanti sono quindi le nuvole che vengono da Bruxelles e che muovono verso la welfare society italiana». Il possibile effetto domino È un singolare paradosso: mentre finalmente l Italia raggiunge il traguardo dell impresa sociale, contemporaneamente - proprio a causa di un deputato italiano - a livello comunitario si apre la questione della compatibilità della minore tassazione delle attività svolte dagli enti non profit. Il possibile effetto domino di questa iniziativa non mette a rischio solo l Italia - che, in fondo, in tema di agevolazioni al non profit è un Paese abbastanza arretrato rispetto al resto d Europa - ma riguarda le normative che esistono anche in molti altri Paesi. È utile fornire una breve esemplificazione del complesso scenario che sarebbe colpito qualora la Commissione si orientasse nel senso dell incompatibilità, per violazione del divieto di aiuto fiscale. Nel Regno Unito, per esempio, le Charity godono di esenzioni fiscali specifiche per i profitti (redditi e capital gains) derivanti dalle attività commerciali da esse svolte. L esenzione scatta per le attività commerciali svolte in ossequio alla finalità principale della Charity. Un nuovo beneficio fiscale è stato introdotto anche per le attività commerciali di piccole dimensioni realizzate dalle Charity. Tale beneficio si somma, di fatto, a quelli già esistenti circa la tassazione dei profitti delle attività commerciali. Esso, in particolare, si applica ai profitti di tutte le attività commerciali e di altre attività occasionali svolte dalle Charity che non siano altrimenti fiscalmente agevolate, e a condizione che i profitti siano utilizzati esclusivamente per il finanziamento degli scopi della Charity stessa. In alcuni casi si appli- 123

3 cano poi delle regole speciali e derogatorie: l erogazione di servizi sanitari e sociali e relativi beni da parte delle Charity non è considerata attività d impresa, quando venga effettuata a favore di persone in stato di bisogno in modo del tutto gratuito o sottocosto; le operazioni di investimento effettuate dalla Charity sono generalmente qualificate come attività non business. In Spagna la legge organica 1/2002 ha previsto per determinate categorie di enti non profit regimi fiscali privilegiati anche in relazione alle attività economiche svolte. Analoghe disposizioni vigono anche in Germania, dove il terzo settore nel suo complesso produce circa il 5% del Pil. In conclusione, il sistema fiscale di quasi tutti i Paesi europei prevede regimi simili a quello su cui si è aperta la vertenza italiana. Il diritto comunitario sulla concorrenza Riguardo all applicabilità del diritto comunitario sulla concorrenza e, in particolare, al divieto di aiuti di Stato al settore delle imprese sociali, occorre precisare che il diritto comunitario non prevede espressamente una nozione di impresa. Si tratta di una lacuna voluta, derivante dall esigenza di non irrigidire definitivamente la possibilità di un applicazione uniforme del diritto comunitario. L apparente lacuna è stata allora colmata grazie all elaborazione giurisprudenziale. La prassi della Commissione e la giurisprudenza della Corte di giustizia hanno, infatti, attraverso un indagine empirica basata sulla casistica, contribuito a delineare una nozione di impresa funzionale a chiarire l ambito di applicazione soggettivo delle regole della concorrenza. Si tratta peraltro di un Mentre l Italia raggiunge il quadro ancora in fase di definizione 1. Il criterio più ricorrente è quello dell autonomia (deve trattarsi di traguardo dell impresa un soggetto giuridico autonomo) associato a quello dell attività: si è in sociale, a livello presenza di un impresa quando un ente che ha un autonomia giuridica comunitario si apre svolge attività a carattere prevalentemente economico. In questo la questione della modo, si prescinde completamente dallo status giuridico del soggetto e, compatibilità della ai fini della qualificazione dell ente come impresa, la semplice assenza del fine di lucro è un fattore irrilevante in base alla giurisprudenza della minore tassazione Corte. delle attività svolte Per esempio, nella recente causa C-119/06 relativa alla dagli enti non profit. Confederazione delle Misericordie d Italia, la Corte di giustizia è giunta alla seguente conclusione: «Senza negare l importanza sociale delle attività di volontariato [ ], l assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza» 2. La giurisprudenza comunitaria esclude, invece, il carattere di impresa, se risulta prevalente un attività solidaristica o sociale, cioè se si tratta di organismi che non agiscono secondo un modello economico : si esclude in questo caso l applicabilità soggettiva delle regole comunitarie sulla concorrenza. Nel caso AOK Bundesverband, per esempio, la Corte 124

4 ha escluso che le casse malattia tedesche possano qualificarsi come imprese, in quanto contribuiscono alla gestione del sistema di previdenza sociale e svolgono una funzione di carattere esclusivamente sociale. Solo nel caso in cui l attività svolta abbia un carattere economico, e si sia in presenza di un mercato quanto meno potenziale, le casse si potrebbero considerare delle imprese. La distinzione tra attività solidaristica e attività economica non è però di facile formulazione: per esempio, nelle cause riunite Poucet e Pistre (C-199/91), relative a enti di gestione di regimi previdenziali obbligatori 3, la Corte ha precisato che il solo fatto di non perseguire un fine di lucro non priva l attività svolta della sua natura economica, e «può dar luogo a comportamenti che le norme sulla concorrenza intendono reprimere». L assenza di scopo di lucro, quindi, non vale certamente a far ritenere che un ente ispiri la propria attività alla finalità solidaristica, così come intesa dal diritto comunitario. Si tratta di un orientamento ribadito più volte: nelle cause riunite C-180/98 e C-184/98, per esempio, la Corte ha attribuito natura di impresa a fondazioni che gestivano fondi pensione, senza dare rilevo alla natura giuridica non profit e al perseguimento di un fine sociale e solidaristico che pure - si riconosce - mette tali enti in una posizione meno competitiva rispetto agli altri attori presenti sul mercato. Evidentemente in questa giurisprudenza vengono tenuti in considerazione numerosi elementi, che qui non possono essere riportati nella loro integralità. Tra i paradigmi ineludibili per qualificare come economica una determinata attività, si evidenziano la sua capacità di incidere sugli assetti del mercato e sul loro divenire, e le caratteristiche fondamentali del mercato in cui l attività si inserisce (che diventa un dato rilevante al fine della qualificazione del soggetto agente). Nel caso francese Poucet e Pistre, la Corte ha verificato l esistenza di un mercato di servizi di previdenza integrativa, deducendo che il perseguimento di fini sociali non impediva l individuazione di tale mercato. Peraltro, nella Comunicazione della Commissione Attuazione del programma comunitario di Lisbona: i servizi sociali d interesse generale nell Unione europea 4 si precisa che «la quasi totalità dei servizi prestati nel settore sociale 125

5 deve essere ritenuta un attività economica conformemente agli articoli 43 e 49 del Trattato», perché, nel caso di servizi resi contro prestazione, non rileva che il servizio non sia pagato direttamente da coloro che ne traggono beneficio. Un patrimonio della collettività da non sacrificare In quella stessa comunicazione tuttavia si ribadisce che «la modernizzazione dei servizi sociali rappresenta oggi una delle principali sfide europee» e si rileva come questa modernizzazione avvenga tramite «l introduzione di metodi di benchmarking, di controlli di qualità e partecipazione degli utilizzatori alla gestione; la decentralizzazione dell organizzazione dei servizi verso un livello locale o regionale; l esternalizzazione dei compiti del settore pubblico verso il settore privato; lo sviluppo di partenariati pubblico/privato e il ricorso ad altre forme di finanziamento, complementari al finanziamento pubblico». Si valuta inoltre con favore il fatto che gli enti coinvolti nei servizi sociali di interesse generale non abbiano «scopo di lucro, bensì l obiettivo di affrontare le situazioni più difficili, facendo spesso parte di una tradizione con radici storiche» e che «comprendono la partecipazione di volontari, espressione delle capacità della cittadinanza». Non si può quindi parlare di indifferenza dell Europa verso il terzo Anche nella Risoluzione del Parlamento europeo del 6 settembre 2006 si invitano gli stati a fare leva sul «valore aggiunto prodotto dalla società». settore: anche nella Risoluzione del Parlamento europeo del 6 settembre 2006 Un modello sociale per il futuro si invitano gli stati a fare leva sul «valore aggiunto prodotto dalla società» e a promuovere «il principio di sussidiarietà verticale e orizzontale tra le istituzioni e la popolazione». Peraltro, anche a livello di fondi strutturali, è alta la considerazione del terzo settore: per esempio verso i New Comers dell Est, il Consiglio d Europa e l Unione Europea hanno attivato programmi di aiuto diretti a rafforzarne la società civile e, in particolare, sono stati effettuati numerosi interventi a sostegno delle organizzazioni non profit. Non è stato tuttavia ancora sciolto il nodo relativo alla compatibilità comunitaria di alcuni regimi fiscali agevolati per il terzo settore. Gli argomenti a favore non sembrano mancare: per esempio, il diritto comunitario permette agli stati di erogare alle imprese compensazioni finanziarie per gli obblighi di diritto pubblico, consente cioè aiuti diretti a coprire le spese risultanti dallo svolgimento della missione, che non sarebbero state sostenute da un ente operante esclusivamente in base ai criteri del mercato (causa C-280/00 Altmark Trans). Ci si può chiedere se da queste normative possano derivare criteri analoghi per giustificare le normative fiscali di favore per il terzo settore. In fondo, la logica della detassazione delle attività svolte senza fine di lucro è chiara: se un privato svolge un attività con un largo margine di pubblico interesse (e alla quale lo Stato difficilmente potrebbe rinunciare in assenza dell iniziativa privata) si determinano quanto meno una riduzione della spesa pubblica e una riduzione del carico tributario complessivo 5. Le esenzioni fiscali per il non profit rappresentano un modo per lasciare le somme destinate allo svolgimento dei servizi sociali proprio agli 126

6 enti che svolgono tali servizi. Come ha affermato recentemente Uckmar: più che di un aiuto di Stato si tratta di un aiuto allo Stato. Inoltre, gli enti senza fine di lucro rappresentano fattori di moralizzazione del mercato: mancando il fine di lucro e in virtù della propria mission ideale l ente reinveste gli utili nell attività e può quindi garantire, per esempio, la ricerca rispetto a patologie rare che non avrebbero una rimuneratività rilevante per un ente con scopo di lucro. È in gioco quindi un vero e proprio patrimonio, che non può essere sacrificato solo in nome di una concezione astratta ed egualitaria del mercato di libera concorrenza, che non tiene in debita considerazione le esigenze concrete e i diritti sociali della popolazione europea. Note e indicazioni bibliografiche 1 L. Di Comite, La nozione di impresa nell applicazione del diritto comunitario della concorrenza, in «Giurisprudenza Italiana», ; S. Spadafora, La nozione di impresa nel diritto comunitario, in «Giustizia Civile», 1990, II, Cfr., in questo senso, sentenze 16 novembre 1995, causa C244/94, Fédération française des sociétés d assurance e a.; cause riunite da C180/98 a C184/98,Pavlov e a.; nonché 16 marzo 2004, cause riunite C264/01, C306/01, C354/01 e C355/01, AOK Bundesverband e a. 3 L. Scudiero, La nozione di impresa nella giurisprudenza della Corte di giustizia, in «Foro Italiano», 1994, IV, SEC 516/ Crf. G. Micheli, Profili critici in materia di potestà di imposizione, in «Riv. Dir. Fin. Sc. Fin.», 1964, I, 28 ss. 127