Accertamenti sanitari - controlli di malattia - obbligo di reperibilità - esonero - ammissibilità - presupposti e limiti - individuazione

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1 Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile Sentenza 2 agosto 2004, n Accertamenti sanitari - controlli di malattia - obbligo di reperibilità - esonero - ammissibilità - presupposti e limiti - individuazione REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Sergio MATTONE - Presidente Francesco Antonio MAIORANO - Consigliere Natale CAPITANIO - Consigliere Rel. Camillo FILADORO - Consigliere Giuseppe CELLERINO - Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: Ga. Fr., elettivamente domiciliata in Ro. VIA Ar. 47, presso lo studio dell'avvocato Fr. Ag., che la rappresenta e difende, giusta delega in atti; -ricorrente- contro INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Ro. VIA De. Fr. 17, presso l'avvocatura Centrale dell'istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Bi., Pi. Sp., giusta delega in atti;

2 -controricorrente- avverso la sentenza n. 341/01 della Corte d'appello di FIRENZE, depositata il 14/05/01 - R.G.N. 558/2000; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/11/03 dal Consigliere Dott. Natale CAPITANIO; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Ga. Fo. contro INPS SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso depositato in data 9 dicembre 1999 Ga. Fr. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Arezzo l'inps chiedendone la condanna al pagamento dell'indennità di malattia assumendo che essa era stata costretta, come da certificato medico del 9 marzo 1999, ad assentarsi dal lavoro dal 12 gennaio 1999 all'8 febbraio 1999 per sottoporsi a trattamenti fisioterapici in quanto sofferente di cervico-discoartrosi e che l'istituto le aveva comunicato la decadenza del diritto all'indennità perché l'aveva trovata assente dal proprio domicilio a seguito di una visita di controllo effettuata con il medico fiscale in data 25 gennaio 1999 durante la fascia oraria dalle ore 16 alle ore 17. La Ga. Fr. rilevava che durante la fascia di reperibilità si trovava presso l'istituto fisioterapico Ma. di Ar. per sottoporsi al trattamento terapeutico per l'infermità denunciata e che, a causa del traffico, aveva ritardato il rientro di soli dieci minuti. Espletata prova testimoniale il Tribunale di Arezzo accoglieva la domanda. La Corte d'appello di Firenze, invece, in accoglimento dell'appello dell'inps, la rigettava. In particolare la Corte territoriale osservava che la Ga. Fr. non aveva dimostrato la necessità, derivante da ragioni personali o da altri fattori, di essere stata costretta a sottoporsi alla terapia fisioterapica nell'orario coincidente con la fascia oraria di reperibilità per il controllo della visita fiscale. Conseguentemente, aggiungeva la Corte di merito, era irrilevante la circostanza, evidenziata dal giudice di primo grado, che la medesima si fosse presentata al proprio domicilio con dieci minuti di ritardo rispetto alle ore 17, costituenti l'orario terminale della fascia oraria di reperibilità, senza, peraltro, considerare che la lavoratrice nemmeno aveva dimostrato di essersi presentata con soli dieci minuti di ritardo al proprio domicilio in occasione della accertata sua assenza constatata dal medico fiscale.

3 Ga. Fr. ricorre per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Firenze con un unico articolato motivo. Resiste l'inps con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE Con l'unico articolato motivo di ricorso Ga. Fr., premettendo che la Corte Costituzionale con sentenza in data 26 gennaio 1988 n. 78 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 5 comma 14 del D.L. 12 settembre 1983 n 463, convertito nella legge n. 638 del 1983 nella parte in cui non prevedeva che per il lavoratore assente alla visita di controllo venisse disposta una seconda visita prima della decadenza del diritto al trattamento economica dovutogli nella misura della metà per i giorni successivi ai primi dieci, denunzia violazione del citato art. 5 e motivazione insufficiente e contraddittoria. A tal fine rileva che il giustificato motivo di esonero del lavoratore dall'obbligo di reperibilità a visita domiciliare di controllo per malattia non si individua nel concetto di forza maggiore né con quello dello stato di necessità bensì, alla luce della giurisprudenza di questa Corte, con il ragionevole impedimento o con qualsiasi valido motivo di assenza durante la fascia oraria di reperibilità. Sulla base di tali osservazioni censura la motivazione offerta dalla Corte d'appello di Firenze per il fatto che aveva ritenuto non raggiunta la prova della sussistenza dell'impedimento con il certificato medico attestante la indifferibilità e necessità del trattamento fisioterapico durante il periodo della fascia oraria di reperibilità o con cause di forza maggiore che avrebbero potuto determinare il ritardo di dieci minuti rispetto all'orario terminale della fascia di reperibilità per la presenza al proprio domicilio. Il ricorso è infondato. Va, intanto, premesso che nella specie non si discute della decadenza del diritto della lavoratrice al trattamento dovuto per i giorni successivi ai primi dieci di assenza dal lavoro ma di quello alla indennità integrale di malattia dovuta per i primi dieci giorni. Consegue l'irrilevanza degli effetti determinati dalla Corte Costituzionale con la sentenza 26 gennaio 1988 n. 78 in riferimento all'obbligo imposto all'inps di fare eseguire una seconda visita fiscale nei confronti del lavoratore ammalato, resosi assente al proprio domicilio alla prima visita di controllo, prima della declaratoria di decadenza del lavoratore anche dal trattamento parziale di malattia dovuto per i successivi dieci giorni. Nel caso in esame, la questione dibattuta concerne, invece, il concetto di "giustificato motivo" richiesto dall'art. 5 comma 14 del D.L. 12 settembre 1983 n. 463, convertito in legge 11novembre 1983 n. 638, al fine di non far seguire automaticamente, senza necessità di ulteriore visita di controllo, la decadenza del lavoratore, assente dal proprio domicilio durante le fasce orarie di reperibilità, dal trattamento di malattia per i primi dieci giorni.

4 Al riguardo occorre evidenziare che costituisce una situazione di normalità per il lavoratore ammalato che egli si renda reperibile al proprio domicilio per la visita di controllo, tanto più che la legge non gli impone una presenza in tutto l'arco delle ventiquattro ore ma soltanto in fasce orarie predeterminate (v. art. 5 D.L. n. 463 del 1983 convertito in legge n. 638 dello stesso anno, commi nono, decimo e undicesimo). Il giustificato motivo che consente al lavoratore di assentarsi dal proprio domicilio anche durante le fasce orarie di reperibilità non può, pertanto, essere inteso come qualsiasi motivo di opportunità, salvo che esso, oltre a essere giustificato da ragioni terapeutiche, non sia preventivamente comunicato e accettato dalle autorità sanitarie che devono eseguire il controllo per la visita fiscale con eventuale, consequenziale e concordato mutamento di fascia oraria. In difetto, l'assenza dal proprio domicilio da parte del lavoratore in occasione della visita di controllo durante le fasce orarie di reperibilità determina inevitabilmente la decadenza dal diritto al trattamento di malattia. Il giustificato motivo di cui al citato art. 5 comma 14 citato, infatti, non può essere ravvisato in qualsiasi motivo di convenienza o opportunità, ma deve consistere in una improvvisa e cogente situazione di necessità che abbia reso indifferibile la presenza del lavoratore in luogo diverso dal proprio domicilio durante le fasce orarie di reperibilità. Opinando diversamente si verrebbe a dilatare pericolosamente il concetto di giustificato motivo anche a ipotesi di mera opportunità e a consentire al lavoratore di sottrarsi al legittimo controllo della visita fiscale, senza che possano costituire un freno all'eventuale abuso l'onere della prova a carico del lavoratore e il controllo del giudice di merito, peraltro insindacabile in sede di legittimità, circa l'idoneità allo scopo della prova offerta. Pertanto, alla luce degli esposti principi, la Corte di merito non è incorsa in alcuna violazione del citato art. 5 nell'emettere la sentenza impugnata. La Ga. Fr., infatti, era stata assente dal proprio domicilio durante la fascia oraria di reperibilità (circostanza pacifica) e aveva dedotto come giustificato motivo della sua assenza un motivo di mera opportunità e convenienza, sia pure determinata dal trattamento terapeutico della infermità denunciata. Tuttavia, avrebbe potuto sottoporsi a tale trattamento terapeutico in periodo diversi da quelli della fascia oraria o, almeno, avrebbe potuto concordare con le autorità sanitarie il mutamento della fascia oraria di reperibilità. Il proposto ricorso va, pertanto, rigettato. Nulla va disposto per le spese del presente giudizio a norma dell'art. 152 disp. att. c.p.c. nel testo risultante dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 143 del 13 aprile 1994, non essendo applicabile alla presente fattispecie la successiva novella del citato art. 152 di

5 cui all'art. 42 comma 11 del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito in legge 24novembre 2003 n. 326, il quale prevede la condanna dell'assicurato alle spese di soccombenza in caso di mancato adempimento di un onere (dichiarazione sostitutiva di notorietà circa il godimento di un reddito ai fini IRPEF non superiore a una certa somma) da assolversi con l'atto introduttivo del giudizio e, quindi, non esigibile per i giudizi che, come quello in esame, erano già pendenti alla data di entrata in vigore della citata novella (2 ottobre 2003). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese del presente giudizio.