Memorandum sulla revisione di contratti di finanziamento

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1 ORRICK, HERRINGTON & SUTCLIFFE VIA VISCONTI DI MODRONE, MILANO, ITALIA tel fax REA MILANO: MEMORANDUM FROM Patrizio Messina, Dorothy de Rubeis PIAZZA DELLA CROCE ROSSA, ROMA, ITALIA tel fax P. IVA E C.F.: DATE Gennaio 2009 RE Memorandum sulla revisione di contratti di finanziamento Il presente documento è una nota di studio, perciò quanto nello stesso riportato non potrà essere utilizzato od interpretato quale parere a base di operazioni, utilizzato o preso a riferimento da un qualsiasi soggetto, dai suoi consulenti legali o per qualsiasi diverso scopo che non concerna un'analisi generale delle questioni ivi affrontate. Il memorandum analizza in generale le possibili tecniche di revisione di un contratto di finanziamento (il "Finanziamento") in essere tra una società (il "Finanziato") ed una banca (la "Banca"). INDICE 1. LE TECNICHE DI REVISIONE DI UN FINANZIAMENTO 1.1 LA SOSTITUZIONE 1.2 LA RINEGOZIAZIONE 1.3 LA NOVAZIONE 2. CONCLUSIONI 1 Le tecniche di revisione di un finanziamento A fronte delle mutevoli condizioni di mercato che contraddistinguono l'attuale periodo storico, potrebbe essere utile ed opportuno per i soggetti "corporate" verificare la possibilità di "ricontrattualizzare" un esistente rapporto di finanziamento, al fine di adeguarlo alle mutate condizioni di mercato (stante la costante diminuzione dei principali indici di riferimento, come ad esempio l'euribor, ed in generale del costo del danaro), ovvero alle mutate condizioni del soggetto finanziato stesso. In termini generali, la revisione di un contratto di finanziamento avviene, per prassi, attraverso le seguenti tecniche: (a) sostituzione di un finanziamento in essere con un nuovo finanziamento, avente, di regola, condizioni più vantaggiose del primo;

2 Page 2 (b) (c) rinegoziazione, in termini più favorevoli per il soggetto finanziato, del finanziamento in essere; e novazione ex articolo 1230 del codice civile, mediante la sostituzione dell'obbligazione originaria avente titolo nel contratto di finanziamento in essere con una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso. 1.1 La sostituzione In termini generali, la tecnica di sostituzione consiste nella estinzione, in via anticipata, di un finanziamento in essere con una banca finanziatrice per mezzo del contestuale perfezionamento, da parte del soggetto finanziato, di un nuovo rapporto di finanziamento con la stessa banca ovvero, come spesso accade, con un nuovo istituto di credito. In altre parole, il soggetto finanziato ha la possibilità di estinguere anticipatamente un rapporto di finanziamento che, per varie ragioni, non lo soddisfa più ottenendo la provvista necessaria da un secondo finanziamento, solitamente contraddistinto da condizioni migliorative (quanto alla durata, al tasso di interesse, alle eventuali garanzie, etc.) rispetto a quelle originariamente pattuite per il finanziamento estinto. Qualora si faccia ricorso a tale tecnica, occorrerà, in concreto, verificare se, ai sensi delle disposizioni contrattuali del contratto di finanziamento che si vuole estinguere, sia consentita o meno la estinzione anticipata. Pertanto, qualora il Finanziato intenda percorrere la strada della sostituzione, andrà, in primis, verificato se il contratto relativo al Finanziamento da estinguersi preveda la clausola di rimborso anticipato volontario. Tale clausola, di regola, è predisposta all'interno dei contratti di finanziamento al fine di consentire ai soggetti finanziati, nel rispetto delle eventuali limitazioni previste, di rimborsare prima della scadenza pattuita i relativi finanziamenti. Come dianzi indicato, la facoltà di rimborsare anticipatamente il finanziamento può essere, però, soggetta ad alcune limitazioni che, in genere, attengono al fatto (i) che il rimborso anticipato del finanziamento (sia esso totale o parziale) avvenga in coincidenza con la scadenza di uno dei periodi di interessi, pena il pagamento dei c.d. costi di rimborso 1 e (ii) che, a prescindere dalla data in cui venga effettuato il rimborso, venga pagata alla banca finanziatrice una commissione di anticipato rimborso. In aggiunta, si tenga anche conto che, con la sostituzione, il soggetto finanziato deve sostenere in genere non solo i suindicati costi di chiusura del finanziamento, ma anche i costi per la strutturazione del nuovo finanziamento, quali, ad esempio, i costi per la redazione della 1 I costi di rimborso costituiscono, in generale, un indennizzo che i soggetti finanziati sono tenuti a pagare alla banca finanziatrice a fronte degli interessi non percepiti (sulle somme rimborsate) nel periodo che va dalla data effettiva di rimborso anticipato alla data in cui tale rimborso sarebbe dovuto avvenire (i.e. scadenza di un periodo di interessi).

3 Page 3 documentazione contrattuale (contratto di finanziamento e contratti per le eventuali garanzie previste), i costi per il perfezionamento delle eventuali garanzie ed il pagamento di una nuova imposta sostitutiva. Sulla base di quanto premesso, il Finanziato che voglia estinguere il Finanziamento con contestuale perfezionamento di un nuovo contratto potrà farlo solo qualora tale facoltà non venga esclusa dal contratto, avendo cura di valutare attentamente anche i relativi costi-benefici. Ovviamente, la tecnica della sostituzione potrà essere utilizzata per estinguere in via anticipata anche una pluralità di rapporti di finanziamento in essere con diverse banche finanziatrici mediante contestuale perfezionamento di uno o più nuovi contratti. 1.2 La rinegoziazione Per quanto concerne la rinegoziazione dei contratti di finanziamento, tale tecnica si caratterizza per la rimodulazione di alcuni aspetti accessori del finanziamento in essere, (quali, di regola, il tasso di interesse, la durata del finanziamento, il piano di ammortamento) il quale conserva, in ogni caso, la sua validità unitamente alle garanzie ad esso correlate. Contrariamente a quanto accade con la tecnica della sostituzione, il finanziamento in essere resta in piedi, senza che il rapporto originario subisca variazioni strutturali o funzionali e senza che cambi la banca finanziatrice. Infatti, per il tramite della rinegoziazione, sia la banca finanziatrice che il soggetto finanziario provvedono alla sottoscrizione di un accordo modificativo del contratto relativo al finanziamento in essere, con il quale possono essere revisionate alcune condizioni contrattuali, ovvero posso essere introdotte anche nuove pattuizioni al fine di rendere più agevole per il soggetto finanziato l'adempimento degli obblighi di restituzione. Tali modifiche, in ogni caso, come meglio indicato nel prosieguo, potranno avere ad oggetto solo elementi accessori del contratto. Il fondamento della possibilità, riconosciuta ai contraenti, di rimodulare alcune condizioni contrattuali mediante accordi modificativi, senza che si verifichi la sostituzione del rapporto in essere con uno nuovo, si ravvisa nell'art (Modalità che non comportano novazione) del codice civile, ai sensi del quale solo le modificazioni accessorie dell'obbligazione non comportano novazione. In particolare, la facoltà di rinegoziazione, al di là delle ipotesi legali in cui essa è prevista ma che non interessano in questa sede 2, potrà avere fonte: (i) nella volontà delle parti, ossia nella loro libera scelta di apportare delle modifiche. In questa ipotesi, in realtà, non ricorrerebbe una rinegoziazione in senso tecnico, ma si avrebbe l'avvio, nel corso del rapporto di finanziamento in essere, di nuove trattative, 2 Si tratta, infatti, delle ipotesi previste dagli articoli 1467 del codice civile. (risoluzione del contratto per eccessiva onerosità e riduzione ad equità delle condizioni contrattuali); 1450 del codice civile (rescissione del contratto e offerta di modificazione); 1664 del codice civile (in materia di contratto di appalto).

4 Page 4 volte ad attuare una sua revisione, resa necessaria dalla sopravvenienza di eventi idonei ad incidere sull'equilibrio contrattuale; o (ii) in una clausola di rinegoziazione, contenuta all'interno del contratto di finanziamento in essere 3. Come sopra rilevato, affinché l'originario contratto di finanziamento rimanga in vita, occorre che l'accordo di rinegoziazione abbia ad oggetto solo condizioni, aspetti o obblighi accessori rispetto all'obbligazione principale. Pertanto, in quanto determinanti una mera variazione quantitativa e/o esecutiva, si configurerebbero come accessorie, ex articolo 1231 del codice civile, le modifiche concernenti: (i) (ii) (iii) (iv) il tasso di interesse applicato sulla somma capitale; la durata del rapporto di finanziamento e, quindi, le scadenze di pagamento; la determinazione di un nuovo piano di ammortamento; la diversa indicizzazione del tasso variabile. Quanto dianzi indicato trova riscontro anche nella prassi bancaria. Infatti, di regola, gli accordi di rinegoziazione, per quanto non standardizzati, hanno ad oggetto la modifica di uno o più degli elementi di cui ai punti (i) (iv) che precedono ed evidenziano, immancabilmente, l'intento di assicurare la continuità del rapporto giuridico in essere tra la banca ed il cliente, che le parti intendono solo revisionare, escludendo esplicitamente qualsiasi intento novativo e confermando le garanzie originariamente prestate. Nel rispetto di quanto appena indicato, inoltre, nulla vieta che, in ragione delle attuali condizioni di mercato, possano essere oggetto di rinegoziazione anche altri elementi accessori ovvero ulteriori rispetto a quelli sopra elencati come ad esempio, i covenants finanziari, qualora, nel caso di specie, tale modifica si rendesse opportuna a fronte delle mutate condizioni del Finanziato. Pertanto, qualora il Finanziato intenda avvalersi della tecnica di rinegoziazione di un Finanziamento, le uniche modifiche possibili saranno quelle aventi ad oggetto elementi accessori del contratto e che determineranno, in sostanza, una modifica quantitativa e/o esecutiva e non qualitativa dell'oggetto del contratto di finanziamento. 3 La dottrina individua tre tipologie di clausola rinegoziativa, la quale potrebbe specificarsi in: a) un patto con cui i contraenti si limitano a prevedere, al verificarsi di un determinato evento, la loro libera facoltà di avviare la trattativa rinegoziativa. Tale pattuizione, però, si rivelerebbe superflua in quanto la possibilità di negoziare alcune condizioni contrattuali rientrerebbe già di per sè nell'autonomia negoziale di cui esse godono; b) un patto con cui i contraenti assumono, sempre al verificarsi di un dato evento, l'obbligo di rinegoziazione; e c) un patto contenente, oltre il predetto obbligo, anche l'indicazione dei criteri e dei limiti con ed entro cui ricondurre la rinegoziazione.

5 Page La novazione Per completezza, occorre esaminare anche la tecnica della novazione anche se, nella prassi, tale modalità di revisione dei rapporti di finanziamento ha una portata residuale. La novazione oggettiva, disciplinata dagli articoli del codice civile, consente la revisione del rapporto di finanziamento, senza implicare alcuna soluzione di continuità tra il "vecchio" ed il "nuovo" rapporto. I contraenti, quindi, possono estinguere il precedente finanziamento sostituendo l'obbligazione originaria con una nuova obbligazione, avente oggetto o titolo diverso, con la possibilità di mantenere in vita, ai sensi dell'articolo 1232 del codice civile, le garanzia originarie che assistevano il rapporto di finanziamento che si vuole estinguere. Affinché si verifichi la novazione, occorre che vi sia: (i) (ii) l'inequivoca e comune intenzione di entrambe le parti di estinguere l'originaria obbligazione, sostituendola con una nuova (animus novandi); e un mutamento sostanziale dell'oggetto della prestazione o del titolo del rapporto (aliquid novi). Pertanto, anche nella novazione si assiste, come nel caso della sostituzione, alla estinzione dell'originario rapporto di finanziamento ed alla sua sostituzione con un nuovo rapporto, con la differenza che l'estinzione del contratto di finanziamento avrebbe luogo non attraverso un pagamento (effettuabile solo grazie alla provvista del nuovo finanziamento in essere), bensì in virtù della sostituzione dell'obbligazione originaria mediante una nuova obbligazione avente oggetto o titolo diverso. 2 Conclusioni Qualora il Finanziato abbia l'esigenza di revisionare il rapporto di finanziamento in essere con la Banca potrebbe, a seconda del caso concreto e delle esigenze da soddisfare, fare ricorso alla: (1) tecnica della sostituzione, consistente nella estinzione, in via anticipata, di un finanziamento in essere con una banca finanziatrice per mezzo del contestuale perfezionamento, da parte del soggetto finanziato, di un nuovo rapporto di finanziamento con la stessa banca ovvero, come spesso accade, con un nuovo istituto di credito; (2) tecnica della rinegoziazione, consistente nel modificare, senza far venire meno l'originario rapporto di finanziamento, alcuni aspetti "accessori" dello stesso rapporto (quali ad esempio, tasso di interesse, piano di ammortamento, durata del contratto, etc.);

6 Page 6 (3) tecnica della novazione, consistente nella estinzione del precedente rapporto per mezzo della sua sostituzione con un rapporto nuovo, per titolo o per oggetto, intercorrente tra i medesimi contraenti di quello originario estinto. Solo con la rinegoziazione, quindi, il Finanziato potrà mantenere in vita il Finanziamento, laddove, invece, nelle ipotesi della sostituzione e di novazione l'originario Finanziamento viene sostituito con un nuovo rapporto di finanziamento. * * * * * Gli autori sono a Vostra disposizione per approfondire ogni aspetto che riteniate rilevante. Cordiali saluti, Orrick, Herrington & Sutcliffe