Il lato oscuro dei Diritti umani

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1 Il lato oscuro dei Diritti umani Esigenze emancipatorie e logiche di dominio nella tutela giuridica dell individuo a cura di Massimo Meccarelli Paolo Palchetti Carlo Sotis

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3 Il lato oscuro dei Diritti umani

4 The Figuerola Institute Programme: Legal History The Programme Legal History of the Figuerola Institute of Social Science History a part of the Carlos III University of Madrid is devoted to improve the overall knowledge on the history of law from different points of view academically, culturally, socially, and institutionally covering both ancient and modern eras. A number of experts from several countries have participated in the Programme, bringing in their specialized knowledge and dedication to the subject of their expertise. To give a better visibility of its activities, the Programme has published in its Book Series a number of monographs on the different aspects of its academic discipline. Publisher: Carlos III University of Madrid Book Series: Legal History Editorial Committee: Manuel Ángel Bermejo Castrillo, Universidad Carlos III de Madrid Catherine Fillon, Université Jean Moulin Lyon 3 Manuel Martínez Neira, Universidad Carlos III de Madrid Carlos Petit, Universidad de Huelva Cristina Vano, Università degli studi di Napoli Federico II More information at

5 Il lato oscuro dei Diritti umani: esigenze emancipatorie e logiche di dominio nella tutela giuridica dell individuo a cura di Massimo Meccarelli, Paolo Palchetti, Carlo Sotis UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID 2014

6 Historia del derecho, Autores Venta: Editorial Dykinson c/ Meléndez Valdés, Madrid Tlf. (+34) Motivo de cubierta y diseño: TallerOnce ISBN: ISSN: Depósito Legal: M Versión electrónica disponible en e-archivo Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 España

7 SOMMARIO Massimo Meccarelli, Paolo Palchetti, Carlo Sotis I diritti umani tra esigenze emancipatorie e logiche di dominio Prospettive Pietro Costa Dai diritti naturali ai diritti umani: episodi di retorica universalistica. Domenico Pulitanò Diritti umani e diritto penale Tullio Scovazzi Il lato oscuro dei diritti umani: aspetti di diritto internazionale Figure Roberto Bartoli Chiaro e oscuro dei diritti umani alla luce del processo di giurisdizionalizzazione del diritto Pietro Sullo Una truth commission senza verità? L Istance Equité et Réconciliation nella transizione marocchina Francescomaria Tedesco Linee di faglia. Diritti umani, sovranità, pena di morte

8 Mutamenti Sergio Labate La necessaria inattualità del fondamento. Note a partire da Diritto naturale e dignità umana di Ernst Bolch Ombretta Di Giovine Diritti insaziabili e giurisprudenza nel sistema penale Stefano Manacorda Dovere di punire? Gli obblighi di tutela penale nell era della internazionalizzazione del diritto Luca Scuccimarra Proteggere o dominare? Sovranità e diritti umani nel dibattito sulla responsibility to protect Gli Autori Indice

9 I DIRITTI UMANI TRA ESIGENZE EMANCIPATORIE E LOGICHE DI DOMINIO Massimo Meccarelli, Paolo Palchetti, Carlo Sotis* Ragionare sui diritti umani oggi significa ragionare su uno spazio giuridico in sofferenza. Una sofferenza legata indissolubilmente al loro straordinario successo. Più aumenta il raggio di luce di cui i diritti umani si fanno portatori più emerge il cono di ombra, il loro lato oscuro. Questa dimensione chiaroscura dei diritti umani è emersa durante la preparazione di due precedenti libri, sempre di taglio interdisciplinare, dedicati, rispettivamente, all eccezione 1 e allo ius peregrinandi 2. Il tratto comune che è sembrato emergere da quelle riflessioni, infatti, è l esistenza di un complesso gioco di rifrazioni che si instaura a volte tra discorsi dei diritti e pratiche discriminatorie. Uno per tutti: il concetto di guerra umanitaria. Riflettere sull eccezione a partire dal terrorismo internazionale e sulle dinamiche di esclusione a partire dallo status di straniero ha nitidamente messo in luce il contrasto, per usare le parole di Pietro Costa, nel saggio che apre questo volume, tra «la vocazione universale e la portata relativa» che da sempre caratterizza i diritti umani. Di conseguenza, ad ideale chiusura di questa trilogia, il libro che qui presentiamo affronta direttamente la questione che si è aggirata nel corso dei due precedenti: una riflessione, di taglio interdisciplinare, che in una prospettiva di piena consapevolezza e difesa dell irrinunciabile valore del discorso dei diritti umani, si sforzi di riflettere sul loro lato oscuro, con la convinzione che il * I curatori desiderano ringraziare il prof. Manuel Martínez Neira per la collaborazione alla pubblicazione del presente volume. Un ringraziamento va anche ai dottori Ludovica Bosica, Loris Marotti e Lucas Carlos Lima per il contributo al lavoro di revisione editoriale del manoscritto. 1 M. Meccarelli, P. Palchetti, C. Sotis (a cura di), Le regole dell eccezione. Un dialogo interdisciplinare a partire dalla questione del terrorismo, Macerata, EUM, M. Meccarelli, P. Palchetti, C. Sotis (a cura di), Ius peregrinandi. Il fenomeno migratorio tra diritti fondamentali esercizio della sovranità e dinamiche di esclusione, Macerata, EUM,

10 INTRODUZIONE discorso sui diritti umani rischia di indebolirsi in caso di difetto di critica. In tale prospettiva le analisi contenute in questo volume tendono a mettere in evidenza alcune irrisolte tensioni, che caratterizzano il rinnovarsi del processo di affermazione dei diritti. 1. Chiaro-scuri: tensioni dicotomiche nei diritti umani Si può cercare di riassumere queste tensioni attraverso l individuazione di almeno tre coppie dicotomiche: universalità/ineffettività, generalità/discriminazione, moltiplicazione/contrapposizione. Coppie dicotomiche che investono tre questioni distinte ma tutte egualmente rilevanti: l identificazione del novero dei diritti umani (e, di riflesso, dell individuo che ne è titolare), la definizione dei mezzi di tutela e la dinamica che sovrintende alla composizione dei conflitti tra diritti. Utilizzando le parole di Pulitanò: «controverso il catalogo dei diritti umani; e controversi i modi del loro contemperamento e della loro tutela». Cominciamo dalla coppia dicotomica universalità/effettività. Scriveva Norberto Bobbio che in un discorso generale sui diritti umani «occorre per prima cosa tenere distinta la teoria dalla prassi, o meglio rendersi subito conto che teoria e prassi camminano su due binari distinti e a velocità molto diverse». E ancora: «dei diritti dell uomo si è parlato e si continua a parlare [ ] molto di più di quel che si sia riusciti sinora a fare per riconoscerli e proteggerli effettivamente» 3. Benché difficilmente la potremmo qualificare come un lato oscuro, considerata l evidenza con cui questo dato si impone, la distanza tra enunciazione ed attuazione resta uno dei punti critici del discorso sui diritti umani. Se può apparire inutile insistere su questo punto tanto è stato ormai studiato e denunciato, può essere invece interessante, per iniziare ad addentrarsi nella ricerca dei lati oscuri dei diritti umani, mettere in luce, con rapidi cenni, alcuni dei temi emersi intorno alla questione dell effettività dei diritti umani. Un primo nucleo di riflessioni muove dall analisi del fenomeno, realizzatosi principalmente a partire dal secondo Novecento, della costituzionalizzazione dei diritti umani. Si tratta come rilevano Pietro Costa e Roberto Bartoli di un passaggio fondamentale nella direzione di una riduzione dello iato tra enunciazione e realizzazione, soprattutto perché si accompagna ad un accre- 3 N. Bobbio, L età dei diritti, Torino, Einaudi, 1990, p

11 IL LATO OSCURO DEI DIRITTI UMANI scimento del ruolo del giudiziario, «assunto come custode ultimo del rispetto dei diritti fondamentali» (così Costa). Ed è, inevitabilmente, un passaggio segnato da alcuni chiaroscuri, che nel caso di specie appaiono soprattutto discendere dal rischio di una politicizzazione dell operato di un giudice, sempre più spesso chiamato ad affrontare il delicato problema della risoluzione di conflitti tra diritti. Torneremo più avanti su questo aspetto. Se dalla dimensione statuale ci si sposta a quella internazionale, la questione dell effettività sembra trovare la sua principale causa in quello che Tullio Scovazzi chiama un «paradosso» e che Antonio Cassese chiamava una «circostanza singolare»: «gli enti che dovrebbero assicurare il rispetto di quei diritti sono gli Stati sovrani e cioè proprio quelli che invece più o meno quotidianamente li calpestano» 4. Qui non tanto di lato oscuro sembra potersi parlare quanto piuttosto della presa d atto di un dato strutturale dell ordinamento internazionale. Semplificando i termini del problema, si può provare a riassumere il nucleo della questione osservando come, sul piano internazionale, la distanza tra enunciazione ed attuazione dà la misura di come, nonostante le profonde modifiche intervenute a partire dalla seconda metà del Novecento, lo Stato sovrano uno Stato restio ad accettare limiti ed a sottoporsi a procedure di controllo, tanto meno se di natura giurisdizionali resti il vero protagonista della società internazionale; l individuo, pur avendo avviato un percorso che lo ha portato ad un progressivo affrancamento dal ruolo di suddito, resta in generale privo dei mezzi di tutela che gli permettono di contrastare le violazioni dei diritti fondamentali. Il tema è ampiamente sviluppato nel saggio di Tullio Scovazzi, ma si ritrova anche nei saggi di Pietro Sullo e Roberto Bartoli. Un ultimo spunto di riflessione attiene agli strumenti per garantire l effettività dei diritti umani. In questo contesto si inseriscono le analisi dedicate da Stefano Manacorda e da Domenico Pulitanò alla delicata questione dell utilizzazione degli strumenti del penale per sanzionare la violazione di diritti umani. Il problema, in particolare, è quello di stabilire in quale misura il riconoscimento agli individui di un diritto fondamentale, possa comportare un obbligo per lo Stato di incriminare la condotta di chi quel diritto ha leso. Il rischio (il possibile lato scuro) che entrambi gli autori prospettano è che tali obblighi potrebbero «avere una dimensione sovversiva rispetto ai diritti dell uomo che pretendono tutelare» (Manacorda). 4 A. Cassese, I diritti umani nel mondo contemporaneo, Roma-Bari, Laterza, 1994, p

12 INTRODUZIONE Veniamo alla seconda coppia dicotomica: generalità/discriminazione. La critica all universalità dei diritti umani è nota. «L universalità è, per ora, un mito» osservava Antonio Cassese 5. In termini più netti, nel suo saggio, Labate punta il dito contro la violenza della «retorica occidentale dei diritti umani», perimetrando il discorso sui diritti umani all interno di uno spazio raccolto tra «l impotenza delle dichiarazioni senza tutele e, d altra parte, la potenza estrema dell imposizione occidentale, che ha reso i diritti umani arma di conquista di un modello culturale sugli altri». È fuor di dubbio che tutto il lungo processo che ha portato all emersione dei diritti umani dai diritti attribuibili a tutti i popoli e a tutti gli esseri umani di cui parlava Vitoria ai diritti positivizzati di oggi sia una storia animata da una constante tensione tra l aspirazione a parificare e la pulsione a discriminare. L ampio affresco storiografico disegnato da Costa è lì a ricordarcelo. Si può discutere se questa continua tensione tra universalismo e particolarismo, tra eguaglianza e discriminazione, costituisca il vero lato oscuro del discorso sui diritti umani oppure, come suggerisce Costa, «l espressione della sua integrale storicità o finitezza, della sua appartenenza a una dinamica intersoggettiva che non dispone di punti fermi, di parametri acquisiti una volta per tutte, ma procede nel continuo confronto fra pretese inevitabilmente contingenti». Interessa qui sottolineare come, nella fase storica attuale, questa tensione, sempre esistente all interno della storia dei moral rights, tenda a manifestarsi sotto forma una vera e propria corsa ai diritti. L eliminazione delle differenze (o la loro valorizzazione ai fini del perseguimento di una eguaglianza sostanziale) si realizza attraverso il progressivo riconoscimento di sempre nuovi diritti. Si innesca, in sostanza, un processo di proliferazione dei diritti, che ha come portato una accresciuta «litigiosità dei diritti» (l espressione è di Ombretta Di Giovine). Arriviamo così alla terza ed ultima coppia dicotomica: moltiplicazione/ contrapposizione. La moltiplicazione dei diritti rappresenta per certi aspetti un momento del complesso processo nella direzione di una universalizzazione dei diritti: si riconoscono diritti a categorie a cui erano negati o, per altro verso, si reclamano diritti speciali che, andando al di là di una semplice eguaglianza formale, tengano conto delle specificità. Tuttavia tale moltiplicazione non è priva di riflessi. La competizione tra diritti infatti nasconde un cambio di paradigma che segna il passaggio, come Pietro Costa evidenzia bene, dalle lotte per i diritti a lotte intorno ai diritti. In questa nuova prospettiva la rivendicazione dei diritti non si fa vettore di 5 Ivi, p

13 IL LATO OSCURO DEI DIRITTI UMANI una soluzione del conflitto orientata alla produzione di effetti emancipatori; al contrario alimenta i conflitti, rappresentando un elemento intorno al quale svolgere una dialettica di relazioni di potere all interno di una società e/o nel quadro dei grandi equilibri geopolitici. In tal senso la rivendicazione dei diritti si fa promotrice di una dinamizzazione che non è più programmaticamente emancipatoria, ma è solo legata ad una logica di rapporti di forza. Altro problema posto dalla competizione tra diritti riguarda la loro effettività. Come osservato da Ombretta Di Giovine, «quando e quanto più ristretto era il novero dei diritti e quello dei soggetti ammessi a goderne, tanto più agevole si rivelava la loro concreta attuazione ed il loro inveramento nella prassi». Inoltre il conflitto tra diritti impone di realizzare un opera di contemperamento tra le varie istanze. E qui il rischio, come messo in luce da Domenico Pulitanò e da Roberto Bartoli, è quello di operare un bilanciamento tra diritti fondamentali e diritti che non hanno tale consistenza, o di relativizzare attraverso il bilanciamento diritti che invece dovrebbero essere considerati come assoluti. In una prospettiva dinamica, il conflitto tra diritti solleva un problema più generale. Si tratta del problema «delle regole necessarie per risolvere gli ineliminabili conflitti e per decidere a chi spetti assumersi la responsabilità delle decisioni difficili» (Di Giovine). E su questo occorre interrogarsi: «Su quale terreno si collocano le scelte da valutare ed attuare, di volta in volta?» (Pulitanò) Sul piano della negoziazione politica a livello legislativo o su quello del ragionamento giuridico operato dal giudice? Se dunque la partita tra aspirazione all universale e al particolare tende oggi a giocarsi soprattutto sul terreno dei conflitti tra diritti, diviene allora decisivo stabilire chi detiene il potere di risolvere tale conflitto ed entro quale cornice di regole esso è tenuto ad operare. 2. Diritti umani tra politica e giustizia I diritti umani intervengono così a fondo sulla questione dei conflitti tra poteri che essi non solo incidono sulla ridistribuzione del potere tra legislativo e giudiziario ma finiscono per modificare direttamente il modo di essere e di operare di questi poteri. I diritti umani producono infatti due speculari ibridazioni tra la dimensione giuridica e quella politica. Schematizzando all estremo possiamo dire che i diritti umani innescano, una giuridicizzazione della politica e una politicizzazione della giustizia. 13

14 INTRODUZIONE A ben vedere il fenomeno costituisce la stessa ragion d essere dei diritti umani nel tempo della Costituzione intesa come higher law. Come ha detto con la solita chiarezza Norberto Bobbio, «oggi il concetto stesso di democrazia è inscindibile con quello di diritti dell uomo» 6. Funzione tipica dei diritti umani è quella di porsi come limite del politico (Bartoli). È quindi fisiologico che essi abbiano a loro volta una dimensione necessariamente politica e porre un limite al politico è un indubbio lato chiaro dei diritti. Tuttavia, come stiamo per vedere, anche qui il chiaro reca con sé l oscuro perché tracciando il perimetro dell agire politico si finisce necessariamente anche per disegnare la forma dell agire politico. a) Giurisdizionalizzazione della politica È quanto avviene nella prima delle due accennate tensioni speculari tra dimensione politica e giuridica, in cui il chiaroscuro si vede sovrapponendo i vari contributi. Numerosi autori sottolineano infatti a più riprese la natura necessariamente individuale dei diritti («il discorso dei diritti è individualistico per definizione», afferma Domenico Pulitanò) e il loro ruolo di potenti fattori di legittimazione o delegittimazione delle ragioni di un conflitto (Costa). Questo tuttavia comporta che la lotta per il riconoscimento e l affermazione di un bisogno o di un aspettativa nell età dei diritti deve necessariamente tradursi nella rivendicazione di un determinato diritto: solo i bisogni e le aspettative traducibili in diritti umani possono, infatti, godere della legittimazione a questi assegnati e hanno quindi delle chanches di ottenere riconoscimento nell agone dell azione politica. In altre parole rivendicare di fronte al potere giudiziario i diritti negati dalla politica, in chiave di strumento di lotta per i diritti, è una azione politica così performante (lato chiaro), che finisce per imporre che si può lottare solo per dei diritti (lato oscuro). Alcune ragioni di questo lato oscuro sono sottolineate da Stefano Rodotà in un suo recentissimo libro: «la politica, pur in presenza di domande sociali di cui si riconosce forza e rilevanza, può decidere di non prenderle in considerazione, al giudice questa possibilità è preclusa tutte le volte che nel sistema si può, e dunque si deve, trovare una base legale per la risposta» 7. Ecco però affiorare i lati oscuri della ricerca di base legale delle domande sociali: in 6 Bobbio, L età dei diritti, cit., p Così, nel volume assolutamente esemplificativo, sin dal titolo della centrale funzione politica svolta dai diritti S. Rodotà, Il diritto di avere diritti, Bari, Laterza, 2012, pp. 60 ss. 14

15 IL LATO OSCURO DEI DIRITTI UMANI primo luogo quella spinta alla moltiplicazione dei diritti a cui abbiamo già accennato; in secondo luogo l assunzione da parte dei diritti umani di una funzione di conformazione dell agire politico e dei bisogni sociali, poiché gli unici bisogni che si possono rivendicare finiscono per essere quelli che possono avere una base legale. I diritti umani finiscono, infatti, per decidere per quali domande sociali valga la pena di lottare, proprio perché si può efficacemente agire solo per quelle traducibili in diritti. Domenico Pulitanò denuncia opportunamente «la tendenza a definire come un diritto tutto ciò che può essere desiderabile», ma è possibile forse spingersi oltre e ipotizzare che il lato oscuro sia ben più profondo producendo anche l effetto inverso, cioè la tendenza a desiderare solo ciò che possa essere giuridicizzabile. Qualche esempio. Le azioni politiche dei movimenti omossessuali si sono concentrate sul diritto a contrarre matrimonio. É, tuttavia, possibile dubitare che i bisogni sociali delle coppie omosessuali si identifichino e si risolvano con il diritto di contrarre matrimonio. D altra parte è lecito ipotizzare che, se le rivendicazioni sembrano oggi concentrarsi su tale questione, ciò derivi dal presupposto legale di questa specifica domanda sociale e, quindi dalla possibilità di rivendicarla con i canoni e gli strumenti dei diritti umani. Altro esempio: il discorso sul c.d. diritto all acqua, rivelatore della difficoltà, ma anche della necessità, di tradurre la rivendicazione di un bisogno fondamentale in un omologo diritto fondamentale. Gli sforzi di trasformazione di questo bisogno in un diritto sono rivelatori di tale campo di tensione. La natura individuale dei diritti umani mal si concilia con la necessaria rivendicazione collettiva, che sta alla base del diritto all acqua ; al contempo però è proprio la rivendicazione di questo diritto come diritto umano, che sembra poter legittimare il riconoscimento nel campo giuridico della natura pubblica e gratuita dell acqua 8. Gli esempi potrebbero continuare 9, basti pensare alle lotte per i civil rights delle c.d. minoranze razziali negli Stati Uniti negli anni 60 del secolo scorso, di cui sono ben note le fondamentali conquiste ma anche i limiti: la traduzione di aspettative nei termini dei diritti di non discriminazione di una 8 Espressiva di questa chiaroscuro è tutta la riflessione sui beni comuni, sul c.d. costituzionalismo dei bisogni e sulla dignità umana. Su tutti questi profili un affresco v. ora Rodotà, Il diritto di avere diritti, cit., pp. 94 s., 126 s., 140 s. 9 Per un quadro di insieme sull uso del diritto come strumento di lotta politica v. L. Israël, L arme du droit, «Contester», Paris, Ed. Presses de Sciences Po, 2009; trad. it. Le armi del diritto, Milano, Giuffrè, 2012, in part. pp. 51 ss. 15

16 INTRODUZIONE determinata categoria comporta inevitabilmente la oggettivizzazione di quella categoria, che non sempre è lo scopo voluto (non è affatto scontato che l aspettativa sociale e individuale sia di essere definiti in virtù della riconducibilità ad una specifico status). Rivendicare i diritti degli omossessuali o dei c.d. afroamericani comporta una costruzione forte ed oggettiva di queste categorie (gli omossessuali, gli afroamericani) con la conseguenza che, per dirla con Foucault 10, atti o fatti del corpo divengono giocoforza atti o fatti dell anima. Così, sia coloro che attuano una determinata discriminazione, sia coloro che lottano contro quella discriminazione rivendicando i diritti di una categoria, finiscono per produrre pratiche di differenziazione; in primo luogo oggettivizzando una categoria e le ragioni dell appartenenza e, in secondo luogo, alimentando una conflittualità sociale tra categorie. Come ricorda Ombretta Di Giovine, infatti, le soluzioni giuridiche di non discriminazione di una categoria comportano necessariamente la discriminazione delle altre categorie in competizione. Del resto, come ha mostrato Pietro Costa, la storia dei diritti individuali rivela che già originalmente i diritti umani nascono per cambiare i modi della discriminazione piuttosto che per eliminarla. b) Politicizzazione della giustizia Ancora più evidente è forse la dinamica opposta, definibile come politicizzazione della dimensione giuridica. La costituzionalizzazione e la relativa giurisdizionalizzazione dei diritti umani (Costa, Bartoli) pone infatti il problema centrale di chi possa e debba effettuare le scelte di bilanciamento (o, come vedremo, di negoziazione) tra interessi contrapposti: la politica o la giustizia. Qui, schematizzando al massimo, è possibile individuare tre nuclei tematici emergenti dai contributi: 1) Diritti umani e ridefinizione giudiziale delle scelte effettuate dalla politica; 2) Diritti umani e ridefinizione giudiziale di scelte che altri diritti umani assegnano in via esclusiva alla politica; 3) Diritti umani e rivendicazione di potere da parte ora della giustizia ora della politica. Il primo profilo attiene alla fisiologia della costituzionalizzazione dei diritti umani ed è unanimemente salutato come lato chiaro. Lo dice chiaramente Roberto Bartoli quando soffermandosi sul rapporto tra bilanciamento e i tentativi di sovvertimento del sistema fa l esempio della dichiarazione di incostituzionalità della legge tedesca sull abbattimento degli aerei civili di- 10 M. Foucault, La volonté de savoir, Paris, Gallimard, 1976; trad. it. La volontà di sapere, Milano, Feltrinelli, 2004, pp. 42 ss. 16

17 IL LATO OSCURO DEI DIRITTI UMANI rottati 11. Qui il tribunale costituzionale tedesco ha dichiarato l illegittimità costituzionale della normativa che autorizzava l abbattimento di aerei con civili a bordo, diretti contro edifici abitati, facendo leva sulla improponibilità di un bilanciamento siffatto (sacrificio delle vite dei civili a bordo per salvare le vite degli abitanti dell edificio). Dello stesso tenore gli altri esempi (Bartoli, Pulitanò) sull emersione di un sedicente diritto umano alla sicurezza da contrapporre in quanto tale ad altri interessi in gioco (quindi libertà personale vs sicurezza, dignità vs sicurezza), trasformando in questo modo un obiettivo strumentale (la sicurezza di per sé non è un valore, ad esserlo sono i beni che occorre assicurare: vita, salute, diritti civili, patrimonio, ecc.) in uno finale. È proprio sul riferimento ai diritti umani che finisce per poggiare il potere della giustizia. Tuttavia anche qui vi è il chiaroscuro: lo sviluppo crescente di questo primo nucleo comporta un fisiologico aumento di legittimazione e quindi di capacità di azione del ragionamento giuridico operato dal giudice rispetto a quello della negoziazione politica a livello legislativo. Ecco infatti apparire la seconda tipologia di ipotesi, quando una Corte dei diritti ritenga di dovere e potere effettuare scelte tra diritti in conflitto a fronte di una Carta dei diritti che attribuisce in via esclusiva al legislatore la possibilità di effettuare quella scelta. Insomma, per dirlo nel solco della metafora di Pietro Costa, si produce un conflitto generazionale, tra diritti umani più anziani, nati e cresciuti nella modernità giuridica, che premevano su garanzie di tipo formale (riservare esclusivamente alla legge la possibilità di effettuare determinate scelte in virtù della loro dimensione irriducibilmente politica) e diritti umani più giovani, figli della postmodernità, che alla mitologia della generalità e dell astrattezza della legge come atto espressivo della volontà del legislatore, sostituiscono le nuove mitologie della ragionevolezza e della persuasività dell argomentazione del giurista fondata sui diritti fondamentali. Un esempio su tutti: il caso dei c.d. obblighi di penalizzazione espressi dalle Corti (costituzionali e sovranazionali) a cui abbiamo già fatto riferimento nella prospettiva dell effettività della tutela. L impalcatura della costruzione di tali obblighi fa leva sulla natura fondamentale dei diritti in gioco della vittima (vita, libertà sessuale) che conduce una Corte (in particolare, in questo momento storico, la Corte EDU) ad affermare che un determinato comportamento debba 11 Su cui v. ampiamente il saggio di D. Siciliano, Dall eccezione dell ordine all ordine dell eccezione: Governance globale nello spazio giuridicamente vuoto, in Meccarelli, Palchetti, Sotis, Le regole dell eccezione cit., pp. 233 ss. 17

18 INTRODUZIONE essere penalizzato nonostante l opzione di segno contrario effettuata dal legislatore nazionale. Ad andare fortemente sotto stress in questo modo è la riserva di legge in materia penale, sancita in molte Carte dei diritti come strumento di concreta attuazione del principio di legalità penale. Come intuibile, tutti gli autori penalisti (Pulitanò, Di Giovine, Bartoli) le dedicano attenzione; quello di Stefano Manacorda è dedicato per intero a tale questione. Il massimo punto di tensione nell interazione tra conflitti di potere e conflitti tra diritti sembra tuttavia raggiungersi per quelle vicende relative al terzo nucleo tematico. Quelle in cui a seguito di una decisione su un conflitto tra diritti preso ora dal potere giudiziario, ora dal potere legislativo, l altro potere rivendica il diritto a decidere in via esclusiva. Domenico Pulitanò fa riferimento «all inconsueto conflitto di attribuzioni, che i due rami del Parlamento hanno sollevato contro la sentenza della Cassazione sul caso Englaro, che la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile (ord. n. 334 del 2008)». Ma non mancano casi in cui è il potere giudiziario a ritenere che in virtù della natura fondamentale e prevalente di determinati diritti (la salute e la vita nel caso di specie) la politica non possa né pretendere di effettuare bilanciamenti tra questi ed altri diritti né mettere in discussone le sue azioni. Ci riferiamo al caso dell ILVA di Taranto, paradigmatico del chiaroscuro dei rapporti tra potere giudiziario e potere politico nella gestione dei conflitti tra diritti 12. Questo terzo nucleo tratta di casi limite. Anche per essi tuttavia risulta confermato l assunto secondo cui il chiaroscuro è componente ineliminabile della vitalità dei diritti umani. Da esso ne dipende quindi l evoluzione. I contributi, nessuno escluso, mettono in evidenza questo nesso che lega chiaroscuro dei diritti e loro evoluzione. Ed è proprio la riflessione sulla direzione dell evoluzione uno dei fili rossi del nostro volume. Occorre dunque volgere l attenzione verso questo profilo e interrogarsi su quali cambiamenti di senso siano avvenuti nel discorso dei diritti umani. 12 In questo caso, successivamente ad un provvedimento (cautelare e non definitivo) della magistratura il potere politico si riappropria di un conflitto, con un atto formalmente generale ed astratto (un decreto-legge, poi convertito dal Parlamento in legge), ma sostanzialmente individuale e concreto, rieffettuando lui il bilanciamento tra gli opposti interessi in gioco, rispetto a quello svolto dal potere giudiziario. La magistratura del caso ha quindi adito la Corte costituzionale, dubitando della legittimità costituzionale dell intervento della politica anche sul fondamento della natura fondamentale e non bilanciabile dalla politica dei diritti in gioco (salute e vita). La Corte Costituzionale con la sentenza n. 85 del 2013 ha risposto negativamente. 18

19 IL LATO OSCURO DEI DIRITTI UMANI 3. Il cambiamento di senso nel discorso sui diritti umani a) La funzione rivendicativa e le dimensioni spaziali dei diritti umani Come già rilevato, un primo dato che emerge dai vari contributi è che il cambiamento di senso interessa soprattutto le valenze rivendicative dei diritti e porta a considerare il problema sul terreno del rapporto tra diritti e potere, così come le forme democratiche attuali hanno contribuito a perfezionare (Labate). Cercare il lato oscuro dei diritti umani significa tornare a guardare, ma con occhi disincantati, a quel rapporto performativo, che si instaura tra diritti umani e sovranità statale, per cui libertà e sicurezza (hobbesianamente) si rafforzano reciprocamente (Pulitanò). Questo nesso tra sicurezza dei diritti e sicurezza dello Stato conosce oggi derive rilevanti. I diritti (fondamentali e umani) come moral rights hanno cambiato il loro rapporto con lo spazio. Il percorso moderno aveva orientato nello spazio degli Stati (come soggetti che li riconoscono e li rendono effettivi) il campo di azione rivendicativa dei diritti. I diritti umani novecenteschi hanno poi cercato un universalismo autosufficiente, senza però assumere una curvatura antistatalista, piuttosto assegnando alle sovranità statali il compito di dare attuazione al pathos universalistico dei diritti (Costa). Come Luca Scuccimmarra spiega, essi si pongono come portatori di uno «spazio di esperienza morale» che «irriducibile ad un concreto ordinamento dello spazio» si espande anche all esterno degli Stati, assegnando alle sovranità statali un compito cosmopolitico (e biopolitico) di protezione dei diritti. Ciò fa coincidere insieme il «monopolio cosmopolitico della morale, del diritto e della violenza», giustificando la pratica della guerra umanitaria. Ugualmente si può dire con riferimento alla lotta contro il terrorismo e ai regimi di diritto d eccezione, che essa produce e giustifica; qui addirittura si attuano dei veri e propri tradimenti assiologici, per cui la protezione dei diritti giustifica un più generico diritto alla sicurezza, che a sua volta implica la violazione di diritti umani; oppure i diritti umani diventano un argomento giustificativo di misure di annientamento del nemico (Bartoli); o ancora i diritti umani diventano uno strumento di tutela di interessi statali prima anche che dell individuo (Di Giovine). Più ampiamente la concezione e lo svolgimento dei diritti umani si pone come parte integrante di un progetto di governance neoliberale dei conflitti (Scuccimarra), un progetto nel quale la cosiddetta responsibility to protect si mette a sistema con la global governmentality La governamentalità è infatti un processo di potere biopolitico che trova 19

20 INTRODUZIONE La sovranità degli Stati, che ha permesso di associare il fondamento dei diritti ad una «autodeterminazione che si spoglia di qualunque metafisica» (Labate), ora viene vincolata ad un compito insindacabile di sostegno di una concezione dicotomica dell ordine internazionale che contrappone gli Stati 14 ad alto livello di civilizzazione, a quelli che non lo rispettano (Scuccimarra). b) Diritti umani tra pluralismo dei valori e diversità delle culture Altro cambiamento di senso per i diritti umani deriva dallo strumento di contenimento: le Carte costituzionali e i trattati internazionali. Questo nuovo contenitore, che poi coincide con la maturazione dell idea dei diritti fondamentali come diritti umani dopo la seconda guerra mondiale, serviva a emancipare i diritti dalla gravità della sovranità statale. Essi hanno avuto il merito di sottrarre all agone politico il problema dei diritti, usandoli come «pilastri fondativi della convivenza pacifica» (Bartoli). Ciò corrispondeva inoltre ad un importante passaggio, per cui con le Carte costituzionali i diritti umani venivano inseriti in un contesto di pluralismo dei valori tra di loro bilanciati, secondo una geometria variabile nel tempo e legata agli andamenti del confronto democratico all interno della società. Ciò però non spiega fino in fondo la ragione per cui oggi, come è stato messo in evidenza da Domenico Pulitanò, questa indisponibilità dei diritti alla dialettica politica si traduce in un campo di tensione fra il «discorso dei diritti e il principio democratico». Il fatto è che la costruzione pluralistica dei valori e dei diritti oggi mostra delle inadeguatezze nella misura in cui appare incapace di includere nel patto costituzionale tutte le espressioni culturali che la società globalizzata esprime attuazione proprio tra i regimi dell eccezione attualmente praticati, come è emerso nel volume Meccarelli, Palchetti, Sotis, Le regole dell eccezione cit. 14 Questo aspetto è emerso nel volume Meccarelli, Palchetti, Sotis, Ius peregrinandi cit.: il divieto di immigrazione viene a stabilire una linea fisica di demarcazione tra gli Stati fortezza e quelli da cui si fugge. Si permetta di rinviare a P. Palchetti, Die völkerrechtlichen Aspekte der Migration, in P. Hilpold, C. Perathoner (Hg.), Immigration und Integration: völkerrechtliche und europarechtliche Antworten auf eine zentrale Herausforderung der Zeit, Frankfurt am Main, Lang, Si tratta per altro di un tratto originario della stessa costruzione dell ordine giuridico internazionale a partire dal XIX secolo. Cfr. L. Nuzzo, Origini di una scienza. Diritto internazionale e colonialismo nel XIX secolo, Frankfurt am Main, Klostermann,

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