ASSOSIM. CP/sg. Circolare N. 14/13

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1 VIA ALBERTO DA GIUSSANO MILANO TEL. 02/ r.a. TELEFAX 02/ e.mail assosim@assosim.it ASSOSIM ASSOCIAZIONE ITALIANA INTERMEDIARI MOBILIARI Milano, 07 novembre 2013 CP/sg Alle Società Associate/Aderenti Circolare N. 14/13 OGGETTO: Sistemi stragiudiziali di risoluzione delle controversie nel settore finanziario il ruolo della Camera di Conciliazione e Arbitrato della Consob 1. L obbligo della conciliazione Negli ultimi anni, la tutela dei clienti degli intermediari bancari e finanziari è stata oggetto di crescente attenzione da parte del Legislatore e delle Autorità di Vigilanza. Le ragioni di tali attenzioni risiedono nella consapevolezza che la fiducia del cliente rappresenta una componente fondamentale per il buon funzionamento del sistema economico-finanziario. Relazioni positive tra i clienti e gli intermediari sono cruciali per assicurare una sana e prudente gestione degli intermediari medesimi in quanto prevengono l insorgere di rischi legali e reputazionali, incidendo, allo stesso tempo, sulla stabilità dell intero sistema finanziario. In questo contesto si inserisce, tra l altro, la normativa in materia di controversie in ambito bancario, finanziario e dei servizi di investimento che nel tempo ha visto un crescente ricorso a sistemi stragiudiziali di risoluzione delle controversie (c.d. Alternative Dispute Resolution ADR). In particolare, la legge 28 dicembre 2005, n. 262, recante Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, ha dato delega al Governo per la predisposizione di una procedura di conciliazione e arbitrato dinanzi alla Consob, attribuendo contestualmente alla stessa il potere di emanare le relative disposizioni regolamentari. La medesima legge ha previsto poi l introduzione nel corpus del Testo Unico Bancario dell art. 128-bis, imponendo a tutti gli intermediari italiani ed esteri che operino stabilmente in Italia di aderire a un sistema di risoluzione stragiudiziale

2 delle controversie, quale condizione di ammissibilità dello svolgimento dell attività bancaria e finanziaria 1. Parimenti il D.Lgs. 17 settembre 2007, n.164, di attuazione della Direttiva MiFID, ha introdotto nel Testo Unico della Finanza l art. 32-ter del TUF che dispone il ricorso obbligatorio a procedure di conciliazione e arbitrato ai fini della risoluzione stragiudiziale di controversie sorte tra investitore e soggetti abilitati 2 con riferimento alla prestazione di servizi e attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio. Da ultimo, il D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, così come recentemente modificato dal decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (c.d. decreto del fare ), 3 ha disposto, all art. 5, l obbligo per chi intende istaurare un procedimento civile in materia di contratti bancari e finanziari di ricorrere preventivamente alla procedura di conciliazione/mediazione. Le richiamate disposizioni normative hanno favorito la diffusione di sistemi alternativi di risoluzione delle controversie specializzati, posti sotto la guida delle autorità di vigilanza, che hanno senza dubbio consentito di diminuire il carico della giustizia ordinaria e, in taluni casi, di supplire alla possibile mancanza di competenza di quest ultima su materie altamente specialistiche. 1 Sono inclusi nell elenco dei soggetti obbligati, le banche, Poste italiane S.p.A. per il servizio di Bancoposta, gli intermediari finanziari iscritti nell elenco di cui all art. 106, gli IMEL e gli istituti di pagamento, le banche e gli intermediari esteri che svolgono in Italia nei confronti del pubblico operazioni e servizi disciplinati dal titolo VI del TUB. Si ricorda che, sino all entrata in vigore delle disposizioni attuative del D.Lgs. 141/2010, i riferimenti agli intermediari finanziari iscritti all albo ex 106 e i confidi devono essere intesi rispettivamente agli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del TUB e ai confidi iscritti nella sezione separata dell elenco di cui all art. 106 del TUB. 2 Sono soggetti abilitati ai sensi dell art. 1, comma 1, lett. r) le Sim, le imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate con succursale in Italia, le Sicav nonché [gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del testo unico bancario] e le banche italiane, le banche comunitarie con succursale in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all'esercizio dei servizi o delle attività di investimento. 3 Il decreto del fare, convertito con modificazioni dalle legge 9 agosto 2013 n. 98 (in vigore dallo scorso 21 agosto) ha infatti ripristinato l obbligatorietà del ricorso alla mediazione di cui all art. 5 del D.Lgs. 28/2010 (che include anche i contratti bancari e finanziari tra quelli per i quali l esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità avanti la magistratura ordinaria). Tale obbligo era stato in precedenza dichiarato illegittimo per eccesso di delega dalla Corte costituzionale, con sentenza del 24 ottobre 2012, n Il citato decreto prevede ora il ripristino in via sperimentale per un periodo di 4 anni dall entrata in vigore dello stesso; al termine di due anni dalla medesima data è prevista l attivazione, su iniziativa del Ministero della giustizia, di un monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione. 2

3 2. I sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie del sistema finanziario Nell ambito del sistema finanziario, in funzione della tipologia di servizio prestato, si individuano sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie insorte tra intermediari e la loro clientela riconducibili a due macro-categorie: 1. controversie insorte in relazione alla prestazione di servizi bancari e finanziari; 2. controversie insorte in relazione alla prestazione di servizi di investimento e accessori. Con riferimento agli organismi competenti per la risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di servizi bancari e finanziari insorte tra intermediari e clientela si segnalano in particolare: l Organismo di conciliazione bancaria istituito presso il Conciliatore Bancario Finanziario; l Arbitro Bancario Finanziario; e la Camera Arbitrale istituita presso il Conciliatore Bancario Finanziario. Nel caso in cui la controversia abbia invece ad oggetto servizi di investimento e accessori i principali sistemi stragiudiziali di riferimento sono oggi: l Ombudsman Giurì bancario; e la Camera di conciliazione e arbitrato istituita presso la Consob. Gli intermediari hanno l obbligo di mettere a disposizione della clientela, presso i locali aperti al pubblico, documentazione idonea che pubblicizzi adeguatamente non solo tempi e modalità di trattazione dei reclami ma anche i sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie alle quali essi aderiscono e a cui i clienti possono rivolgersi qualora lo ritengano opportuno 4. Scopo del presente documento è illustrare, sinteticamente e senza alcuna pretesa di esaustività, le caratteristiche dei principali sistemi esistenti per la risoluzione stragiudiziale delle controversie inerenti i servizi bancari, finanziari e di 4 Così come previsto dal Provvedimento di Banca d Italia recante la disciplina sulla Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziaria. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti e, con specifico riferimento alla prestazione dei servizi di investimento e accessori, dalle disposizioni di cui agli articoli 27 e seguenti del Regolamento Intermediari n /

4 investimento, al fine di orientare correttamente gli intermediari nell informativa alla clientela e nella predisposizione della contrattualistica. 3. I sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie concernenti la prestazione di servizi bancari e finanziari 3.1 L Organismo di conciliazione bancaria L Organismo di conciliazione bancaria è stato istituito presso il Conciliatore Bancario Finanziario, un associazione riconosciuta che offre, accanto alla mediazione, anche i servizi di Camera arbitrale e Ombudsman - Giurì Bancario (vedi infra). Tale Organismo, accreditato presso il Ministero della giustizia e inserito nel Registro degli organismi di mediazione ai sensi dell'art. 16 del sopracitato D.Lgs. 28/2010, è specializzato nelle controversie in materia bancaria, finanziaria e societaria. Esso consente di affidare a un mediatore scelto da una o più parti (o, in assenza di indicazioni, a un mediatore nominato tra quelli più vicini territorialmente al luogo in cui si è istaurato il rapporto contrattuale) il compito di favorire il raggiungimento di un accordo tra le parti entro 4 mesi dall avvio del procedimento. Di norma, la mediazione presso l Organismo di conciliazione bancaria ha costi piuttosto contenuti, rapportati al valore della controversia 5. La mediazione non si conclude con una sentenza. Se le parti raggiugono un accordo, il mediatore redige un verbale, al quale viene allegato il testo dell accordo medesimo, predisposto con l assistenza dei legali. Il verbale può essere omologato su istanza di parte con decreto del presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede il mediatore e costituire titolo esecutivo. Nell eventualità in cui non si raggiunga un accordo, il mediatore redige un verbale attestante il fallimento della mediazione e le parti possono chiedere l intervento di un arbitro o rivolgersi alla magistratura ordinaria. 5 Per maggiori dettagli vedi allegato n. 4 al Regolamento di procedura per la mediazione dell Organismo di conciliazione bancaria pubblicato sul sito del Conciliatore Bancario Finanziario nella sezione dedicata alla mediazione. 4

5 3.2 L Arbitro Bancario Finanziario L ABF è un organismo indipendente e imparziale sostenuto nel suo funzionamento dalla Banca d Italia e disciplinato nelle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari del 12 dicembre 2011 (così come aggiornate nel novembre 2012). A differenza di quanto accade per la mediazione, il procedimento avanti l ABF può essere attivato esclusivamente dal cliente (e non anche dall intermediario). Esso può ricorrervi solo dopo aver effettuato un reclamo all intermediario, tenuto a dare riscontro entro 30 giorni dal ricevimento dello stesso. Il ricorso all ABF da parte del cliente deve avvenire entro 12 mesi dalla presentazione del reclamo all intermediario. L ABF è competente esclusivamente per le controversie riguardanti operazioni e servizi bancari e finanziari di valore non superiore a euro. Tale limite decade nel caso in cui il cliente non chieda una somma di denaro ma solo l accertamento di diritti, obblighi e facoltà. Il collegio arbitrale territorialmente competente 6 decide entro 60 giorni dalla data in cui riceve le controdeduzioni dell intermediario o dalla data di scadenza del termine per presentarle. La decisione, completa di motivazione, è comunicata alle parti entro 30 giorni. Il giudizio dell ABF non è vincolante; tuttavia l intermediario è solito rispettarlo perché l eventuale inadempienza da parte dello stesso è resa pubblica. Se la decisione dell ABF non dovesse soddisfare le parti, ciascuna di esse può comunque rivolgersi al giudice ordinario. Il ricorso all ABF comporta un versamento da parte del ricorrente di 20 euro come contributo per le spese della procedura, che, in caso di accoglimento anche solo parziale del ricorso, verranno rimborsati dall intermediario. Quest ultimo sarà tenuto inoltre al versamento a Banca d Italia della somma di 200 euro, sempre a titolo di contributo per le spese di procedura. 6 L ABF è presente a Milano, Roma e Napoli e il collegio di competenza è scelto sulla base del domicilio indicato dal cliente nel ricorso. 5

6 3.3 La Camera Arbitrale Con specifico riferimento alle controversie sorte tra intermediari bancari e finanziari, nonché tra questi e la clientela è attiva anche la Camera Arbitrale, istituita presso il Conciliatore Bancario Finanziario. A differenza della procedura di mediazione, ove le parti stesse tentano di raggiungere un accordo e non vi è quindi la pronuncia di una sentenza, l Arbitrato prevede l emissione di un giudizio da parte di un esperto al quale le parti si rivolgono, che stabilirà chi ha ragione e chi ha torto. L Arbitrato può essere attivato dalle parti (i) quando il ricorso è previsto da una specifica convenzione arbitrale tra le parti (compromesso o clausola arbitrale inserita nel contratto disciplinante il servizio oggetto di controversia) o (ii) quando le parti decidono di comune accordo di ricorrere alla procedura arbitrale. I costi per l utilizzo di tale procedura sono parametrati alla scelta del soggetto giudicante (arbitro unico/collegio arbitrale) e al valore della controversia 7. L Arbitrato si conclude con la pronuncia di un lodo, suscettibile di acquisire efficacia esecutiva. Salvo diverso accordo tra le parti, la pronuncia del lodo deve essere fatta nel termine di 240 giorni dalla data di ricezione del fascicolo da parte della segreteria della Camera Arbitrale. Avverso la decisione della camera arbitrale è possibile appellarsi al giudice ordinario solo per specifici motivi, quali ad esempio l invalidità del compromesso o della clausola compromissoria, oppure quando la pronuncia dell arbitro non si sia attenuta alle richieste delle parti. 7 Cfr. Allegato al Regolamento del procedimento di arbitrato presso la Camera Arbitrale del Conciliatore BancarioFinanziario. 6

7 4. I sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie concernenti la prestazione di servizi di investimento e accessori 4.1 L Ombudsman Giurì Bancario Come sopra anticipato, in caso di controversia avente a oggetto servizi e attività di investimento i principali sistemi stragiudiziali di riferimento sono la Camera di Conciliazione e Arbitrato avanti la Consob (vedi successivo par. 3) e l Ombudsman 8. Quest ultimo è costituito da un organismo collegiale cui l investitore può rivolgersi, a titolo gratuito, dopo aver presentato formale reclamo alla propria banca o intermediario finanziario entro 2 anni dal verificarsi del fatto oggetto di controversia. Quando l investitore non si ritenga soddisfatto della risposta ricevuta o non la riceva nei termini indicati dalla banca o dall intermediario finanziario potrà ricorrere all Ombudsman entro 12 mesi dal reclamo stesso. Il ricorso all Ombudsman deve avere a oggetto l accertamento di diritti, obblighi e facoltà indipendentemente dal valore del rapporto al quale si riferiscono; quando la richiesta abbia a oggetto la corresponsione di una somma di denaro, tale organismo è competente per importi non superiori a euro. La decisione dell Ombudsman, che deve essere resa entro 90 giorni dalla presentazione del ricorso o dall ultima comunicazione utile del richiedente, non sarà vincolante per il cliente ma solo per la banca o l intermediario finanziario. Qualora la banca o l intermediario soccombente non si conformi alla decisione resa, l Ombudsman, decorso il termine assegnato per provvedervi, rende nota l inadempienza dandone pubblicità a mezzo stampa, a spese dell intermediario stesso. Il cliente insoddisfatto potrà rivolgersi alla magistratura ordinaria o a un organismo di conciliazione, ovvero, ove previsto, a un collegio arbitrale. 8 Il termine Ombudsman deriva da un ufficio di garanzia costituzionale istituito in Svezia nel 1809 e letteralmente significa uomo che funge da tramite. 7

8 4.2 La Camera di Conciliazione e Arbitrato La Camera di Conciliazione e Arbitrato può essere attivata, solo su iniziativa degli investitori 9 e in presenza di controversie: aventi ad oggetto i servizi di investimento o la gestione collettiva del risparmio; e riguardanti la violazione da parte degli intermediari delle regole di informazione, correttezza e trasparenza imposte dalla Consob agli stessi nei rapporti contrattuali con gli investitori. I conciliatori e gli arbitri chiamati a dirimere le controversie sono iscritti in un apposito elenco, al quale possono accedere solo i soggetti di comprovata imparzialità e indipendenza e in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità descritti agli articoli 7 e 8 del Regolamento di attuazione del decreto legislativo 8 ottobre 2007 n. 179, concernente la Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob e le relative procedure annesso alla delibera Consob n del 18 luglio 2012 (di seguito il Regolamento di attuazione ). Quando il ricorso all arbitrato è inserito nei contratti di investimento con la clientela sotto forma di clausola compromissoria, ai sensi dell art. 6 del D.Lgs. 179/2007, tale clausola è vincolante solo per l intermediario, salvo quest ultimo provi che la stessa sia stata frutto di una trattativa diretta tra le parti (ad es. tramite sottoscrizione di un accordo a latere). La Camera di Conciliazione e Arbitrato offre due possibili strumenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie: - la Camera di Conciliazione Stragiudiziale; e - l Arbitrato ordinario/semplificato La Camera di Conciliazione Stragiudiziale La disciplina della conciliazione stragiudiziale, contenuta nel sopracitato Regolamento di attuazione, rinvia ampiamente al regime della conciliazione stragiudiziale di cui agli articoli 38 e seguenti del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, relativo alla Definizione dei 9 Intendendosi per tali, gli investitori al dettaglio, ossia diversi dai clienti professionali privati di cui all allegato III del Regolamento Intermediari n /2007 e dei clienti pubblici di cui al Decreto del Ministero dell economia e delle finanze 11 novembre 2011, n

9 procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia e al decreto del Ministero della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 recante il Regolamento sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione nonché di tenuta del registro degli organismi di conciliazione. Per controversie aventi le caratteristiche riportate in premessa al presente paragrafo, la Camera consente anzitutto l attivazione di una procedura di conciliazione, trascorsi 90 giorni dalla presentazione da parte dell investitore di un reclamo all intermediario senza che sia pervenuta alcuna risposta, oppure quando tale risposta sia considerata insoddisfacente. Valutata l ammissibilità della richiesta e acquisito il consenso dell intermediario ad aderire al tentativo di conciliazione, la procedura si svolge presso il domicilio del conciliatore individuato sulla base della vicinanza territoriale all investitore, sull esperienza e competenza del conciliatore sulle materie oggetto di controversia e, infine, sull esito delle controversie già assegnate al potenziale conciliatore. Per l attivazione della procedura è richiesta a ciascuna parte il versamento di 30 euro per le spese di avvio; al termine del tentativo di conciliazione le parti dovranno poi pagare un compenso al conciliatore parametrato al valore della controversia 10. Dal formale ricevimento della domanda di conciliazione alla Camera alla conclusione della procedura non devono trascorrere più di 60 giorni, salvo proroga di ulteriori 60 giorni su richiesta delle parti o dello stesso conciliatore. Se la conciliazione va a buon fine, viene redatto un verbale con i contenuti dell accordo, il quale, una volta omologato dal presidente del tribunale, costituisce titolo esecutivo nel confronti della parte inadempiente. In caso di fallimento del tentativo di conciliazione, l investitore potrà rivolgersi al tribunale ordinario o, in presenza dei presupposti richiesti, all arbitrato. 10 Per maggiori dettagli vedi allegato n. 2 al sopracitato Regolamento di attuazione. 9

10 4.2.2 L Arbitrato ordinario L arbitrato presso la Consob è un procedimento c.d. amministrato e rituale, poiché si svolge non solo in base a uno specifico regolamento sotto la sorveglianza della Camera, ma anche nel rispetto delle regole del codice di procedura civile. L arbitrato, composto solitamente da un unico arbitro 11, scelto tra soggetti iscritti in un apposito elenco, si svolge presso gli uffici della Camera in Consob, a meno che le parti non decidano altrimenti. L utilizzo di tale procedura di conciliazione richiede il pagamento ad opera delle parti di 100 euro, nonché dell onorario del professionista in misura proporzionale al numero degli arbitri e al valore della controversia 12. Il lodo è pronunciato entro 120 giorni dall accettazione della nomina da parte dell arbitro, salvo richiesta di proroga di ulteriori 120 giorni su iniziativa delle parti o della Camera. Nel caso in cui venga effettivamente accertato l inadempimento da parte dell intermediario delle predette regole di informazione, correttezza e trasparenza, l arbitro o il collegio arbitrale possono stabilire il pagamento di un indennizzo a favore dell investitore; fermo restando il diritto di quest ultimo ad adire la magistratura ordinaria per il risarcimento del maggior danno subito in conseguenza dell inadempimento. Solo su iniziativa dell investitore e solo dopo aver ottenuto risposta negativa al reclamo presentato all intermediario, è possibile accedere al c.d. arbitrato semplificato, consigliabile solo per il giudizio sui casi meno complessi e ove la pretesa si limiti alla richiesta di risarcimento del danno patrimoniale subito, sulla base di prove documentali precostituite. In tali casi il giudizio è affidato sempre a un unico arbitro a cui spetta il compenso minimo previsto per l arbitro unico nell arbitrato 11 Salvo esplicito accordo tra le parti di avvalersi di un collegio di tre arbitri. 12 Cfr. tabella contenuta all allegato 3 del regolamento annesso alla sopracitata delibera Consob n del 18 luglio

11 ordinario. Anche le spese di avvio sono ridotte a 50 euro per ciascuna parte. 5. Predisposizione della contrattualistica con la clientela retail e informazioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie Alla luce di quanto sin qui illustrato, la scrivente Associazione richiama l importanza che, nella predisposizione dei contratti per la prestazione dei servizi bancari e finanziari, nonché per la prestazione dei servizi di investimento e accessori, l intermediario predisponga un informativa chiara ed esauriente per il cliente sul fatto che, in caso di contestazioni, lo stesso: debba anzitutto rivolgersi all ufficio reclami dell intermediario; nel caso in cui non riceva risposta nei termini previsti o non si ritenga soddisfatto della risposta, possa attivare una procedura di risoluzione stragiudiziale delle controversie, da scegliersi in ragione della tipologia di servizio prestato tra quelle indicate nel contratto dall intermediario stesso; abbia sempre l opportunità, in ultima istanza, di adire la magistratura ordinaria o, ove espressamente previsto nel contratto, di avviare la procedura di arbitrato così come disciplinata dal codice di procedura civile. Con particolare riferimento alla prestazione dei servizi di investimento, si ricorda che gli standard contrattuali predisposti da Assosim dispongono anzitutto la consegna al cliente di un documento informativo contenente, tra le altre, un approfondimento in relazione al trattamento dei reclami che il cliente, con la sottoscrizione del contratto, dichiara di avere ricevuto, letto e compreso. Inoltre i medesimi standard contrattuali prevedono l inserimento nel corpo contrattuale di un articolo dedicato, che indichi chiaramente modalità e tempistiche per attivare una procedura di risoluzione alternativa della controversia e quali siano i sistemi di risoluzione attivabili in ragione del servizio prestato e dell oggetto della contestazione Gli standard contrattuali Assosim relativi alla prestazione dei servizi di negoziazione per conto proprio, esecuzione degli ordini per conto dei clienti, ricezione e trasmissione ordini, collocamento, gestione di portafogli e consulenza in materia di investimenti sono stati oggetto di un recentissimo aggiornamento e sono disponibili sul sito internet assosim@assosim.it, nella sezione Documentazione - Contratti Standard. Si rammenta che, trattandosi di standard contrattuali, essi dovranno essere necessariamente adattati al modello operativo e alle esigenze dell intermediario che ne faccia uso. 11