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1 maggio 2006 Qualche spunto (critico) ricostruttivo della disciplina degli intermediari finanziari non bancari, del Prof. Ranieri Razzante, Docente di Legislazione antiriciclaggio nell Università di Macerata La disciplina degli intermediari finanziari cosiddetti residuali è attualmente, come noto, contenuta nel Titolo V (artt ) del TUB e prevede una tripartizione degli stessi in: - soggetti tenuti all iscrizione nell elenco generale di cui all art. 106 TUB; - soggetti tenuti all iscrizione nell elenco speciale di cui all art. 107 TUB; - soggetti tenuti all iscrizione in un apposita sezione, prevista dall art. 113 TUB, dell elenco generale 1. In particolare, è previsto che: a) gli intermediari che esercitano nei confronti del pubblico le attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi debbano essere iscritti in un elenco generale tenuto dall Ufficio Italiano dei Cambi e possano svolgere esclusivamente attività finanziarie, fatte salve le riserve di attività previste dalla legge (art. 106 TUB); b) gli intermediari finanziari iscritti nell elenco generale di cui all art. 106 TUB, che abbiano determinati requisiti oggettivi relativi 1 Una puntuale ricostruzione dei soggetti di cui si tratta in questo scritto, da leggere per la sua efficacia descrittiva, è di S. MONETI, L attività delle banche e delle società finanziarie nel TU del credito, in Il diritto del mercato mobiliare (a cura di C. Rabitti Bedogni), Giuffrè, Milano, 1997, pp

2 all attività svolta ovvero alla dimensione ed al rapporto tra indebitamento e patrimonio, siano anche iscritti in un elenco speciale tenuto dalla Banca d Italia (art. 107 TUB); c) gli intermediari che esercitino in via esclusiva o prevalente, non nei confronti del pubblico, le attività previste dall art. 106, siano iscritti in una sezione speciale dell elenco generale (art. 113 TUB) 2. La disciplina del TUB si pone in rapporto di continuità con quanto previsto dalla c.d. Legge Antiriciclaggio (Legge 5 luglio 1991, n. 197) e ne ridefinisce la portata, prevedendo un diverso criterio di classificazione degli intermediari finanziari 3. La predetta legge prevedeva tre categorie di intermediari: a) gli intermediari che esercitavano in via prevalente attività finanziaria c.d. residuale dovevano essere iscritti in un elenco tenuto dal Ministro del Tesoro, che si doveva avvalere dell UIC; b) all interno del predetto gruppo si individuavano gli intermediari che svolgevano la propria attività nei confronti del pubblico o che erogavano credito al consumo - sia pur nell ambito dei soci - che erano assoggettati a particolari requisiti e ad un particolare tipo di controllo c.d. cartolare ; 2 I soggetti iscritti nella sezione speciale dell elenco generale, ai sensi dell art. 113 TUB, sono tenuti è bene ricordarlo perché non si ritiene di poco conto ai fini di ciò che intenderemo dimostrare in questo scritto - alla istituzione dell Archivio Unico Informatico ai sensi dell art. 2 della legge 5 luglio 1991, n. 197, e devono registrare nello stesso i rapporti continuativi (che li riguardano, ossia partecipazioni e finanziamenti) accesi di qualsiasi ammontare e le operazioni comportanti la movimentazione di mezzi di pagamento per importi superiori alla soglia di legge, ossia, come precisa la Circolare Ministero del Tesoro 20 gennaio 1995, n.1 (G.U. n. 39 del 16 febbraio 1995) l istituzione dell archivio unico informatico è legata alla reale esistenza di dati da registrare. Gli intermediari finanziari in oggetto possono chiedere la cancellazione dall elenco nel caso di cessazione dell esercizio di attività finanziaria in via prevalente. 3 Si veda, in argomento, A. ANTONUCCI, Gli intermediari finanziari residuali dalla legge antiriciclaggio al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, in Rassegna Economica, 2004, p. 245; R. RAZZANTE, La normativa antiriciclaggio in Italia, Giappichelli, Torino, 1999, p

3 c) infine, era individuata una categoria di intermediari da iscrivere in un elenco speciale tenuto dalla Banca d Italia ed assoggettata ad un regime di controlli di matrice bancaria, di tipo prudenziale. Da quanto detto emerge che, se per un verso la disciplina del TUB, al fine di individuare gli intermediari finanziari residuali, passa dal criterio dell esercizio in via prevalente delle attività di finanza residuale al criterio dell esclusività dell oggetto dell attività, dall altro perpetra una incertezza normativa non solo in ordine alla qualificazione del concetto di prevalenza, ma anche e soprattutto per quanto rileva in questa sede - in ordine alla individuazione degli intermediari di cui all art. 113 TUB. Come da più autori sostenuto 4, la funzione dell iscrizione degli intermediari finanziari nella sezione speciale dell elenco generale mira al censimento degli intermediari finanziari, al fine di monitorare la struttura del sistema, e non ad assicurare la sana e prudente gestione di tali operatori, né a soddisfare esigenze di stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario 5. Ciò a motivo del fatto che i ripetuti criteri di individuazione dei soggetti tenuti ad iscriversi sono dati dallo svolgimento dell attività finanziaria non nei confronti del pubblico e dalla prevalenza dell attività finanziaria rispetto ad attività di altro genere. La norma di cui all art. 113, infatti, lasciata in bianco dal legislatore, appare svincolata da qualsiasi univoco criterio di classificazione 6, sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo, in quanto mentre si può affermare con certezza come siano tenute all iscrizione nella sezione speciale dell elenco generale le c.d. holding pure, dubbi permangono con riferimento alle c.d. holding industriali o operative, per le quali è 4 In argomento, si veda, tra gli altri, L. CRISCUOLO, Gli intermediari finanziari non bancari Attività regole e controllo, Cacucci Editore, 2003; L. CRISCUOLO, Soggetti non operanti nei confronti del pubblico, in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, seconda edizione, CEDAM, 2001; A. PRINCIPE, Soggetti non operanti nei confronti del pubblico, in Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, AA.VV., Zanichelli, 2003; R. RAZZANTE, Nuovo TU bancario e holding finanziarie, in Archivio civile, n. 4/ Ricorda infatti R. COSTI, L ordinamento bancario, Il Mulino, Bologna, 1994, p. 165, come detta iscrizione non comporti l applicazione di alcuna norma di vigilanza prudenziale. 6 Come bene argomenta F. ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Giappichelli, Torino, 2003, pp

4 necessario effettuare una valutazione della prevalenza, che in base all attuale quadro normativo di riferimento appare sicuramente ardua. Il punto di partenza per la definizione di prevalenza è dato dal Decreto del Ministro del Tesoro 6 luglio 1994 ( Determinazione ai sensi dell art. 113, comma 1 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, dei criteri in base ai quali sussiste l esercizio in via prevalente, non nei confronti del pubblico delle attività finanziarie di cui all art. 106, comma 1 ), che àncora la verifica della prevalenza ai dati di bilancio dell intermediario stesso; il suddetto decreto prevede che: siano tenuti all iscrizione nella sezione speciale di cui all art. 113 TUB i soggetti che esercitino le attività previste al comma 1 dell art. 106 TUB, non nei confronti del pubblico, in via esclusiva o prevalente; la verifica della condizione di prevalenza sia effettuata tramite la comparazione delle attività riservate con quelle di natura diversa industriale, commerciale o di servizi esercitate dal medesimo soggetto. Con riferimento alla verifica della condizione di prevalenza il Decreto Ministeriale prevede che vi sia prevalenza nell esercizio delle attività di cui all art. 106, comma 1 TUB, rispetto alle altre attività esercitate dall intermediario se, sulla base dei dati dei bilanci approvati relativi agli ultimi due esercizi chiusi, ricorrono congiuntamente due condizioni: a) l ammontare complessivo degli elementi dell attivo di natura finanziaria, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate, sia superiore al 50% del totale dell attivo patrimoniale, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate; b) l ammontare complessivo dei proventi prodotti dagli elementi dell attivo individuati dalla lettera a), dei profitti derivanti da operazioni di intermediazione su valute e delle commissioni attive percepite sulla prestazione dei servizi 4

5 richiamati dall art. 106 comma 1 del TUB sia superiore al 50% dei proventi complessivi (mentre per gli intermediari esercenti la prestazione di servizi di pagamento o di intermediazione in cambi è sufficiente il verificarsi del presupposto di cui alla lettera b). Il Decreto Ministeriale, inoltre, prevede che al fine di verificare la condizione di prevalenza, all ammontare degli elementi dell attivo del bilancio di esercizio e dei proventi siano sommati: a) l ammontare delle attività, anche di natura non finanziaria, che assumono carattere di strumentalità unicamente rispetto ad una o più delle attività riservate; b) l ammontare delle attività finanziarie diverse da quelle riservate, che sono previste all art. 1, comma 2, lett. f) numeri da 2 a 12 e n. 15 TUB 7, qualora siano, fatte salve le riserve di attività previste dalla legge, funzionali e correlate alle stesse attività riservate. 7 Recita l art. 1, comma 2, TUB: Nel presente decreto legislativo si intendono per attività ammesse al mutuo riconoscimento le attività di:....2) operazioni di prestito (compreso in particolare il credito al consumo, il credito con garanzia ipotecaria, il factoring, le cessioni di credito pro soluto e pro solvendo, il credito commerciale incluso il forfaiting); 3) leasing finanziario; 4) servizi di pagamento; 5) emissione e gestione di mezzi di pagamento (carte di credito, travellers cheques, lettere di credito); 6) rilascio di garanzie e di impegni di firma; 7) operazioni per proprio conto o per conto della clientela in: - strumenti di mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, ecc.) - cambi; - strumenti finanziari a termine e opzioni; - contratti su tassi di cambio e tassi d interesse; - valori mobiliari; 8) partecipazione alle emissioni di titoli e prestazioni di servizi connessi; 9) consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché consulenza e servizi nel campo delle concentrazioni e del rilievo di imprese; 10) servizi di intermediazione finanziaria del tipo money broking; 11) gestione o consulenza nella gestione di patrimoni; 12) custodia e amministrazione di valori mobiliari;....!5) altre attività, che in virtù delle misure di adattamento assunte dalle autorità comunitarie, sono aggiunte all elenco allegato alla seconda direttiva in materia creditizia del Consiglio delle Comunità europee n. 89/646/CEE del 15 dicembre

6 A ciò si aggiunga, con particolare riferimento alla normativa antiriciclaggio, che: a) sono intermediari abilitati ai sensi della legge n. 197/91 gli intermediari che hanno per oggetto prevalente o svolgono in via prevalente una o più delle seguenti attività: concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, compresa la locazione finanziaria, assunzione di partecipazioni, intermediazioni in cambi, servizi di incasso, pagamento e trasferimento di fondi anche mediante emissione e gestione di carte di credito; b) ai sensi dell art. 6 della legge n. 197/91, è riservato agli intermediari iscritti in un apposito elenco tenuto dal Ministro del Tesoro, che si avvale dell Ufficio Italiano dei Cambi, l esercizio in via prevalente di una o più delle attività di cui all art. 4, comma 2 (attività di cui al precedente punto a); c) ai sensi della Circolare 26 giugno 1992, n. 1 ( Disposizioni in ordine all elenco degli intermediari operanti nel settore finanziario di cui al Capo II del decreto legge 3 maggio 1991, n. 143, convertito dalla Legge 5 luglio 1991, n. 197 ), ai fini del rispetto dell obbligo di iscrizione nell Elenco degli intermediari finanziari, e dei connessi adempimenti, l esercizio in via prevalente sussiste alle medesime condizioni previste dal DM 6 luglio 1994 e, nei confronti degli intermediari esercenti servizi di incasso, pagamento e trasferimento di fondi e di intermediazioni in cambi, è sufficiente il verificarsi della condizione relativa ai proventi. Tutto quanto detto comporta che, ai fini della valutazione di prevalenza, si debba tener conto non solo delle attività strumentali a quelle previste dall art. 106 TUB, ma anche a quelle previste dall art. 4 della legge n. 197/91. Con riferimento alle attività di natura non finanziaria con carattere di strumentalità, si rileva che il Decreto del Ministro del Tesoro 6 luglio 1994 ( Determinazione ai sensi dell art. 106, comma 4 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 del contenuto delle attività indicate nello stesso art. 106, comma 1, nonché in quali circostanze ricorre l esercizio delle suddette attività nei confronti del pubblico ), prevede all art. 8 che le attività strumentali sono quelle che hanno carattere ausiliario rispetto a quella 6

7 esercitata ed a titolo indicativo indica quali siano dette attività: studio, ricerca e analisi in materia economica e finanziaria, gestione di immobili ad uso funzionale, gestione di servizi informatici o di elaborazione dati, formazione e addestramento del personale. Il carattere meramente indicativo dell elencazione effettuata con il Decreto Ministeriale risulta di poco ausilio all attività interpretativa finalizzata alla individuazione dei soggetti tenuti all iscrizione nell elenco di cui all art. 113, in quanto la valutazione risulta strettamente connessa ad un analisi effettuata caso per caso, così come peraltro consta a chi scrive da prassi consolidata dell UIC, purtuttavia senza l aiuto di criteri univoci e predefiniti. In tal senso, si ricorda la Circolare UIC, 4 settembre 1996, relativa alla procedura di cancellazione su istanza di parte dall elenco degli intermediari finanziari, in cui è assunta posizione in senso estensivo nella definizione delle attività strumentali all attività finanziaria, in quanto si prevede che per le holding, i servizi resi alle partecipate costituiscono attività connessa a quella principale finanziaria e, come tale, da sommare a quest ultima ai fini della prevalenza. Nonostante l apparente semplicità delle indicazioni fornite dal Decreto Ministeriale, la concreta verifica della prevalenza appare si ribadisce - tutt altro che semplice. Questo deriva dalla circostanza che i risultati della stessa siano completamente affidati a criteri di ordine non giuridico, bensì meramente quantitativi, che possono determinare facilmente delle distorsioni a causa della loro stessa applicazione 8, ma soprattutto possono creare delle asimmetrie interpretative in quanto connessi al bilancio della sola holding e non al bilancio consolidato di gruppo. Al fine di verificare il criterio di prevalenza, non risulta, parimenti, di poco conto la circostanza che il bilancio di una società industriale, benché presenti una classificazione per natura delle voci da considerare, non permette di tener conto, almeno in prima battuta, della rilevanza delle poste aventi natura strumentale. Tuttavia, assorbente rispetto ad ogni altra considerazione relativa alla verifica del criterio di prevalenza, risulta la circostanza che la lettera delle disposizioni di cui si discute non chiarisce in modo chiaro ed inequivocabile se il giudizio di prevalenza debba essere effettuato attraverso un confronto della frequenza degli atti relativi a 8 L. CRISCUOLO, in Gli intermediari finanziari non bancari Attività regole e controllo, Cacucci Editore, 2003, p

8 ciascuna delle attività considerate ovvero dei mezzi impiegati per il loro esercizio o dei risultati che ne derivano 9, essendo unicamente incontrovertibile che la valutazione vada ancorata ai dati degli ultimi due bilanci approvati. Volendo valutare la prevalenza sulla base delle attività svolte dall intermediario finanziario, risulta necessario effettuare una ricostruzione logico-sistematica delle attività medesime. Il punto di partenza, nella delicata materia che ci occupa, risulta essere dato, come sopra precisato, non solo dalle attività riservate ex lege agli intermediari finanziari dal TUB, (art. 106), ma anche da quelle citate dall art. 4, comma 2, della legge n. 197/91. L analisi interpretativa richiede una approfondimento ulteriore, in quanto, qualora le predette attività non siano esercitate in via esclusiva, bensì prevalente, è necessario effettuare giova ribadirlo - una valutazione di esistenza della condizione di prevalenza ; tale verifica deve essere effettuata tramite la comparazione delle attività riservate, esercitate dal soggetto sottoposto ad esame, con quelle di natura diversa (industriale, commerciale o di servizi) eventualmente esercitate dal medesimo soggetto. La comparazione de qua deve essere effettuata sommando all ammontare degli elementi dell attivo del bilancio di esercizio e dei proventi delle attività esercitate in via esclusiva o prevalente: a) l ammontare delle attività, anche di natura non finanziaria, che assumono carattere di strumentalità unicamente rispetto ad una o più delle attività riservate; b) l ammontare delle attività finanziarie diverse da quelle riservate, che sono previste all art. 1, comma 2, lett. f) numeri da 2 a 12 e n. 15 TUB 10, qualora siano, fatte 9 L. CRISCUOLO, Soggetti non operanti nei confronti del pubblico, in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, F. CAPRIGLIONE (a cura di), CEDAM, Recita l art. 1, comma 2, TUB: Nel presente decreto legislativo si intendono per attività ammesse al mutuo riconoscimento le attività di:....2) operazioni di prestito (compreso in particolare il credito al consumo, il credito con garanzia ipotecaria, il factoring, le cessioni di credito pro soluto e pro solvendo, il credito commerciale incluso il forfaiting); 3) leasing finanziario; 4) servizi di pagamento; 5) emissione e gestione di mezzi di pagamento (carte di credito, travellers cheques, lettere di credito); 6) rilascio di garanzie e di impegni di firma; 7) operazioni per proprio conto o per conto della clientela in: - strumenti di mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, ecc.) - cambi; - strumenti finanziari a termine e opzioni; - contratti su tassi di cambio e tassi d interesse; - valori mobiliari; 8) partecipazione alle emissioni di titoli e prestazioni di servizi connessi; 8

9 salve le riserve di attività previste dalla legge, funzionali e correlate alle stesse attività riservate. Questo ulteriore passaggio nell indagine di verifica della condizione di prevalenza risulta già di dubbia e problematica interpretazione, in quanto è necessario chiarire quali siano le attività strumentali e le attività funzionali e correlate. In ordine all individuazione di quali attività siano da considerare strumentali, di ausilio, seppur minimo, può risultare il disposto dell art. 8 del Decreto del Tesoro, 6 luglio 1994, che prevede che siano strumentali le attività che abbiano carattere ausiliario rispetto a quella esercitata (ed a titolo meramente esemplificativo ne indica alcune da considerare tali). Si deve, inoltre, ricordare che gli intermediari finanziari possono esercitare anche attività connesse a quelle svolte, che ai sensi dell art. 8, comma 2 del medesimo Decreto Ministeriale sono quelle attività c.d. accessorie funzionali allo sviluppo dell attività esercitata. È evidente come il ripetuto Decreto non fornisca alcuna precisa indicazione di quali siano le attività da considerare ai fini dell indagine che in questa sede interessa, in quanto detta un elenco meramente indicativo e rinvia, necessariamente, alle definizioni così come desumibili dai concetti elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza in materia di diritto commerciale; in tal senso si deve ritenere che ( ) nei concetti di strumentalità e di ausiliarietà rientrano anche le attività funzionali a quelle svolte. In realtà dalle definizioni e dagli esempi illustrati emerge come si sia fatto riferimento non tanto alle attività strumentali quanto ad atti od operazioni strumentali al compimento dell oggetto sociale 11. Inoltre, in realtà, dalle definizioni e dagli esempi illustrati, emerge come si sia fatto riferimento non tanto alle attività strumentali quanto ad atti od operazioni strumentali al compimento dell oggetto sociale 12. 9) consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché consulenza e servizi nel campo delle concentrazioni e del rilievo di imprese; 10) servizi di intermediazione finanziaria del tipo money broking; 11) gestione o consulenza nella gestione di patrimoni; 12) custodia e amministrazione di valori mobiliari;....!5) altre attività, che in virtù delle misure di adattamento assunte dalle autorità comunitarie, sono aggiunte all elenco allegato alla seconda direttiva in materia creditizia del Consiglio delle Comunità europee n. 89/646/CEE del 15 dicembre L. CRISCUOLO, Gli intermediari finanziari non bancari Attività regole e controllo, Cacucci Editore, 2003, p L. CRISCUOLO, ult. op. cit., p

10 Né l intervento delle Autorità di settore (segnatamente Ufficio Italiano dei Cambi, Comitato Antiriciclaggio presso il Ministero dell Economia e delle Finanze, Banca d Italia), è stato di determinante ausilio, al fine di chiarire quali attività dovessero essere considerate strumentali e, quindi, ponderabili ai fini della valutazione della condizione di prevalenza. A ciò si deve necessariamente aggiungere che costituendo il punto di partenza dell indagine che qui si conduce le attività previste sia dall art. 106 TUB che dall art. 4 della legge n. 197/91 13, la valutazione della strumentalità va fatta con riferimento ad entrambi i gruppi di attività, rendendone in tal modo ancora più difficile la individuazione. Da ultimo, si ricorda l ulteriore intervento da parte dell Ufficio Italiano dei Cambi, Circolare 4 settembre 1996 ( Istruzioni per gli intermediari finanziari iscritti nell elenco generale tenuto dall Ufficio Italiano dei Cambi per conto del Ministero del Tesoro ), nella quale si precisa che per le holding i servizi resi alle partecipate costituiscono attività connessa a quella principale finanziaria e, come tale, da sommare a quest ultima ai fini della prevalenza. Risulta evidente come il suddetto intervento abbia apportato ulteriore confusione all attività dell interprete, in quanto, non solo al già citato concetto di attività strumentale ha aggiunto il concetto di attività connessa, ma anche non ha fornito indicazioni esemplificative dei servizi che possono essere resi alle partecipate, al fine di essere sommati all attività principale per il verificarsi della condizione di prevalenza 14. La farraginosità e complessità della materia, non resa più semplice neanche dagli interventi in principio, almeno nelle intenzioni, chiarificatori delle Autorità di settore, hanno reso per i soggetto in esame assolutamente di difficile ricostruzione la normativa effettivamente applicabile, tanto più che anche volendosi attenere a rigidi criteri quantitativi, si ribadisce che la loro stessa applicazione, in quanto slegata da qualsiasi rigorosa indicazione ad opera del legislatore o delle più volte citate Autorità interessate, è facile che porti a distorsioni applicative. 13 Si veda, Comitato Legge n. 197/91, seduta dell , Parere n Su questo argomento, si vedano, tra le altre, le illuminanti considerazioni di P. FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto bancario, Giappichelli, Torino, 1995, p

11 È, infatti, possibile che il medesimo soggetto, pur svolgendo sempre la medesima attività, come è nel caso che ci occupa, continui a rientrare o no nell ambito di applicazione della disciplina in esame, in base ad una interpretazione piuttosto che un altra delle attività (ci si passi la ridondanza) da considerare ai fini della prevalenza o, piuttosto, sulla base di una rigida applicazione dei criteri quantitativi sopra descritti 15. Tutto ciò contrastando, tra l altro, con la stessa (o una delle) ratio delle discipline che abbiamo testè evocato, e cioè, come è stato efficacemente rilevato 16, quella di rimediare ai fallimenti di mercato proprio creati dalla mancanza di regole certe in subiecta materia. 15 Conforme, P. Marano, Gli intermediari finanziari del titolo V: i controlli, in Le società finanziarie (a cura di V. Santoro), Giuffrè, Milano, 2000, pp R. COSTI E L. ENRIQUES, Il mercato mobiliare, Trattato di Diritto commerciale (a cura di G. Cottino), vol. VIII, Cedam, Padova, 2004, p. 270 e ss. 11

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