NORMATIVA. Proroga dei contratti servizio energia ai sensi del D.lgs. 115/2008 (norma speciale)

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1 NORMATIVA Proroga dei contratti servizio energia ai sensi del D.lgs. 115/2008 (norma speciale) Allegato II, punto 6, comma 2, lettera b) del D.lgs. 115/2008: qualora nel corso di vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto. Proroga/rinnovo dei contratti nell ordinamento generale Cronistoria dell istituto: Legge , n. 537, art. 6 (articolo abrogato dal D.lgs. 163/2006) comma 2. E' vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione. (periodo soppresso dall'art. 23, Legge 62/2005) Legge , n. 62, art. 23 (Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi) 1. L'ultimo periodo dell'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e successive modificazioni, è soppresso. 2. I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. 3. (COMMA ABROGATO DALLA L. 6 FEBBRAIO 2007, N. 13). Da ciò discende, come scritto nel Comunicato del Presidente ANAC del ad oggetto Utilizzo improprio delle proroghe/rinnovi di contratti pubblici, che: la proroga ha carattere eccezionale e, fuori dei casi di cui all art. 23, costituisce una violazione dei principi di derivazione comunitaria (esplicitati nell art. 2 del D.lgs. 163/2006) - Deliberazione AVCP 34/2011; Consiglio di Stato 3391/2008;

2 il divieto di rinnovo, a seguito della legge 62/2005, secondo la giurisprudenza assume una valenza generale e superiore alle eventuali diverse disposizioni dell ordinamento nazionale. Eccezioni: art. 57, comma 5, lett. b) del D.lgs. 163/2006 (ripetizione di servizi analoghi contemplata nel bando parere AVCP 242/2008; deliberazione AVCP 183/2007) in ogni caso: importo già computato nel valore del contratto iniziale (deliberazione AVCP 6/2013 e parere AVCP 38/2013). Nel nuovo Codice dei contratti D.lgs. 50/2016, che ha abrogato il D.lgs. 163/2006, è prevista: l ammissibilità della c.d. proroga tecnica art. 106, comma 11: La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante ; l ammissibilità del rinnovo espresso (ripetizione di servizi analoghi) art. 35, comma 4: Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'iva, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto. Da mettere in relazione con l'art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 5: La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all'articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l'entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall'avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l'importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell'appalto, ai fini dell'applicazione delle soglie di cui all'articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell'appalto iniziale. Come indicato nel Comunicato del Presidente ANAC dell , continua ad applicarsi il D.lgs. 163/2006 agli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali siano disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo del contratto o modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti

3 nei bandi di gara; consegne, lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche purché limitate al tempo strettamente necessario per l aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non sia prevista l indizione di una nuova gara. Ciò, indipendentemente dal fatto che per tali fattispecie sia prevista l acquisizione di un nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di aggiudicazione espletate prima dell entrata in vigore del nuovo Codice. *** PARERI E GIURISPRUDENZA Per la ricostruzione del quadro normativo in materia di efficienza energetica si rimanda al parere AVCP 18 del (parere sulla normativa reso al Comune di Roma). Dalla lettura di quest ultimo si evince, sul merito della possibilità di proroga contrattuale, quanto segue: innanzitutto il contratto che si intende prorogare deve essere un contratto di servizio energia rispondente compiutamente allo schema contrattuale di cui all allegato II del D.lgs. 115/2008. Sul punto è richiamato anche un parere dell Avvocatura dello Stato in base al quale l espressione in corso di vigenza sembra da intendersi riferita ai soli contratti stipulati in base al decreto del 2008; occorre raccordare la norma speciale con la legislazione in materia di contratti pubblici per la quale il ricorso all istituto della proroga ha carattere eccezionale e limitato. Sul punto ANAC sostiene che: - il D.lgs. 115/2008 introduce una previsione di proroga non contemplata né dalla direttiva europea che ha inteso recepire (2006/32/CE) né in quella successiva (2012/27/UE); essa inoltre è formulata in termini troppo generici e ampi; - la norma appare incompatibile con il consolidato orientamento giurisprudenziale comunitario e nazionale in merito al divieto di proroga dei contratti (ex multis: CDS Sez. V , n e CDS Sez. V , n. 2882) su cui anche l Autorità si è espressa (ex multis: Deliberazione n. 36 del ); l applicazione della norma speciale può pertanto creare situazioni confliggenti coi principi generali dell ordinamento comunitario e pertanto richiede una particolare attenzione. I pareri dell ANAC e dell Avvocatura dello Stato sopra citati sono ripresi anche dal parere della Regione Friuli Venezia Giulia (Servizio Affari Istituzionali) del sullo stesso tema. In riferimento all art. 55 del D.lgs. 163/2006 richiamato dall art. 15, comma 2, del D.lgs. 115/2008 (procedure di gara), l Avvocatura dello Stato scrive che: Considerando che tale art. 55 prevede le procedure aperte o ristrette si è dell'avviso che anche la possibilità di proroga a termini della citata lett. b) del co. 2 dell'art. 6 cit. debba trovare fondamento in una apposita previsione inserita nei bandi di gara e ciò confermerebbe la tesi secondo la quale la volontà del legislatore non sia stata quella di prevedere ex lege una sorta di possibilità di proroga dei contratti attualmente in corso, operando una deroga al codice dei contratti, quanto piuttosto di dettare una disciplina che

4 comunque, anche per quanto attiene alla possibilità di proroga, debba rispettare le procedure previste ed i principi generali di concorsualità e trasparenza negli affidamenti. Con la Deliberazione n. CP 14 del , ANAC interviene con poteri di vigilanza in merito ad una serie di affidamenti diretti al medesimo fornitore del servizio di energia, esercizio e manutenzione degli impianti termici effettuati nel corso degli anni dal Comune di Magliano Sabina. Per quanto qui ci interessa, uno dei contratti affidati era qualificato come proroga ai sensi del D.lgs. 115/2008. Sul punto ANAC afferma che: gli strumenti negoziali incidenti sul tempo esecutivo del contratto previsti dal decreto si fondano sul presupposto che l appalto sia stato affidato nel rispetto delle procedure di cui all art. 15, comma 2, dello stesso e cioè attraverso le procedure aperte o ristrette di cui all art. 55 del D.lgs. 163/2006, all epoca vigente; la proroga può concernere solo i contratti di servizio energia previsti dal D.lgs. 115/2008 e deve prevedere l esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ai sensi del medesimo decreto, con ciò ribadendo quanto in precedenza espresso. La sentenza del Consiglio di Stato n del affronta, da una diversa prospettiva, il tema della proroga ai sensi del D.lgs. 115/2008. Il caso riguarda infatti l impugnazione del provvedimento col quale l Azienda Ospedaliera Universitaria di Napoli Federico II, ritenendo di non aderire alla proposta di proroga contrattuale fattale ai sensi del D.lgs. 115/2008 dall appaltatore in scadenza, stabiliva di indire una nuova gara d appalto. Il TAR Campania, con sentenza n. 4345/2015, aveva respinto il ricorso dell Impresa; fra i motivi addotti, per quanto qui interessa, vi sono i seguenti: le norme che consentono o autorizzano le proroghe contrattuali hanno natura eccezionale e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (in particolare si richiamava l art. 6, comma 2, del D.lgs. 537/1993 e l art. 23, comma 2, della legge 62/2005, il primo sul divieto di rinnovo tacito dei contratti, il secondo sulla proroga c.d. tecnica ); quella in oggetto non è una proroga ma un rinnovo contrattuale (prevede infatti la rinegoziazione delle prestazioni), senza procedura di gara; il contratto di cui si proponeva la proroga non era conforme ai requisiti del D.lgs. 115/2008, essendo stato stipulato sulla base della previgente normativa. La sentenza è stata appellata e il Consiglio di Stato, rigettando il ricorso, l ha confermata. Tuttavia, le ragioni addotte sono diverse. In sintesi, le considerazioni sono le seguenti: innanzitutto, non esisteva alcun impedimento giuridico all applicazione dell istituto della proroga previsto dal D.lgs. 115/2008. Infatti, pur essendo l art. 6, comma 2, lett. b), Allegato II del D.lgs. 115/2008, una norma derogatoria non suscettibile di interpretazione analogica ed estensiva: o nessuna disposizione prevede espressamente che la possibilità di proroga debba essere prevista nel bando della procedura relativa al contratto che si intende rinegoziare/prorogare; o non è richiesta la rispondenza ai requisiti di cui al D.lgs. 115/2008 ai contratti che si intendono prorogare; questa è infatti riferita ai contratti futuri. Sono proprio i contratti in essere alla data di entrata in vigore del decreto, infatti, che possono maggiormente avvantaggiarsi delle misure di efficientamento energetico;

5 ciò non toglie che l Azienda, pur potendo derogare al divieto generale di proroga/rinnovazione del contratto, non fosse certo obbligata a farlo. In particolare, essa ha ritenuto non conveniente aderire alla proposta e ha invece deciso di espletare una procedura ad evidenza pubblica, aderendo a una convenzione Consip. Sull adesione alle convenzioni Consip si veda il parere ANAC 137 del (parere di precontenzioso): La procedura di evidenza pubblica centralizzata consente di conseguire le migliori condizioni economiche e tecniche sul mercato. La S.A., qualora intenda procedere con gara, dovrà adeguatamente motivare la convenienza economica della propria iniziativa rispetto ai parametri della convenzione Consip di settore. Nel caso di specie, si trattava del servizio energia appaltato, assieme ad altri servizi, dal Comune di Bologna ( 157 milioni). Il parere era stato chiesto da ANTAS S.r.l. in qualità di aggiudicatario del lotto 4 della gara Consip Servizio Integrato Energia SIE3. Dal 2017 al 2019 comunque non è più possibile esperire (ovviamente nei casi in cui fosse stato possibile farlo in base alla normativa, ved. Comuni non capoluogo di provincia, importi ecc.) autonome procedure ad evidenza pubblica di tipo tradizionale per i beni elencati nell articolo 1, comma 7, della Legge , n. 135 Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95: Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario : 7. Fermo restando quanto previsto all'articolo 1, commi 449 e 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e all'articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta, relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati. La presente disposizione non si applica alle procedure di gara il cui bando sia stato pubblicato precedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto. E fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti

6 stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi all Autorità nazionale anticorruzione. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati. Al fine di concorrere al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso una razionalizzazione delle spese delle pubbliche amministrazioni riguardanti le categorie merceologiche di cui al primo periodo del presente comma, in via sperimentale, dal 1º gennaio 2017 al 31 dicembre 2019 non si applicano le disposizioni di cui al terzo periodo del presente comma. La mancata osservanza delle disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale. (comma così modificato dall'art. 1, comma 151, legge n. 228 del 2012, poi dall'art. 1, comma 494, legga n. 208 del 2015)