Il giudizio di meritevolezza e quello di convenienza economica nella legge sul sovraindebitamento

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1 Il giudizio di meritevolezza e quello di convenienza economica nella legge sul sovraindebitamento Dott. Alessandro Torcini Per accedere ai benefici della legge sul sovraindebitamento occorre 1 - possedere sia i requisiti soggettivi ed oggettivi e 2- superare positivamente il giudizio di meritevolezza (rimesso al Giudice) ed il giudizio di convenienza economica (rimesso, a seconda dei casi, ai creditori oppure all OCC e al Giudice). Vediamo nel dettaglio, comparativamente, per le tre procedure previste.

2 Nell accordo del debitore è previsto, ex comma 2 art. 9 L.S., l allegazione degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni. Quest allegazione ha lo scopo di mettere a disposizione del Giudice gli elementi, ex art. 10 comma 3, L.S., per accertare la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori e disporre così la revoca del decreto di ammissione alla procedura ex art. 10 comma 1, con il conseguente venir meno di tutti gli effetti protettivi. Nessun altro sindacato di meritevolezza è previsto. (non si valuta la diligenza non vi è la relazione particolareggiata OCC)

3 Si noti che: 1) la fattispecie iniziative o atti in frode non è definita 2) l OCC, ex art. 15 comma 6, attesta la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati (quindi deve fare accertamenti sugli atti dispositivi effettuati negli ultimi 5 anni) 3) l accertamento della presenza di atti in frode nell accordo avviene all udienza mentre nel piano del consumatore la verifica avviene al momento della fissazione dell udienza (e quindi subito: se il GD verifica la presenza di atti in frode, non ammette) Infatti nel piano del consumatore Art. 12 bis -Procedimento di omologazione del piano del consumatore-comma 1

4 Il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9 e verificata l'assenza di atti in frode ai creditori fissa immediatamente con decreto l'udienza PERCHE LA DIFFERENZA? NON SI COMPRENDE (NELL ACCORDO ADDIRITTURA IL GD SOSPENDE SUBITO LE ESECUZIONI). Nell accordo, il giudizio sulla convenienza economica è invece rimesso ai creditori che si esprimono con il voto. Maggioranza: 60% con il meccanismo del silenzio assenso perché il 60%? perché il silenzio assenso? (differente dal CP)

5 Non è prevista che vi sia, come nel piano del consumatore, la convenienza rispetto all alternativa liquidatoria proprio perché sono i creditori che si esprimono con il voto. Quindi nell accordo è per esempio ammissibile una proposta che non preveda la cessione dell intero patrimonio (come invece di norma è necessario nel piano del consumatore) e non vi sono limiti alla fantasia se non il rispetto della legge.

6 Nel Piano del consumatore il sindacato sulla meritevolezza è molto più incisivo. Difatti, oltre all elenco degli atti dispositivi, ex art. 9 comma 3 bis L.S., è prevista la relazione particolareggiata dell OCC che deve contenere: a) l indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell assumere volontariamente le obbligazioni; cause indebitamento: può essere facile da individuare (acquisto di una casa) ma a volte non si comprende bene. Il sovraindebitato può apparire reticente Che indagini fare? Chi sentire? L OCC può interrogare?

7 diligenza impiegata dal consumatore nell'assumere volontariamente le obbligazioni: l analisi della diligenza riguarda solo le obbligazione assunte volontariamente. Significa che l OCC deve valutare se il debitore ha fatto bene i calcoli (il piano finanziario) in relazione alla possibilità di rimborso b) l esposizione delle ragioni dell'incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte; ragioni dell'incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte Qui può essere facile (perdita lavoro, malattie ecc,) ma può essere anche difficile. Anche qui, che indagini fare? E se le dichiarazione del debitore non convincono l OCC? Se, semplicemente, il sovraindebitato volontariamente ha cessato di pagare? E se ha pagato solo alcuni creditori e non altri? Se ha colposamente determinato il sovraidebitamento?

8 c) il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni; d) l indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; Esistenza: indagine non facile se il sovraindebitato non segnala e) il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all alternativa liquidatoria. completezza e attendibilità Con quali STRUMENTI? anche qui RICONTROLLO dalle banche dati

9 vedere il Libretto Giallo Però è un salto nel buio i privati non TENGONO contabilità e possono quindi sfuggire debiti importanti (ad esempio verso altri privati) e movimenti per contanti probabile convenienza del piano rispetto all alternativa liquidatoria Che significa? Ci deve essere qualcosa in più rispetto a tutti i suoi beni? Deve essere perlomeno uguale. Sicuramente NON meno conveniente. Quindi nel PIANO tutti i beni sono coinvolti (od almeno un valore equivalente) La relazione particolareggiata è di fondamentale importanza per fornire gli elementi al giudice per l omologa Per l omologa vi deve essere la meritevolezza

10 Quindi riassumendo: NEL PIANO DEL COSUMATORE l OCC deve relazionare sia sulla meritevolezza sia sulla convenienza. Quanto poi al Giudice delegato, si va ben oltre il controllo sull esistenza o meno degli atti in frode. Difatti l art. 12 bis comma 3 prevede che il Giudice, per procedere all omologa, debba escludere (con certezza!!!) che il consumatore 1 abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero

11 2 non abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali. Questa disposizione ha fatto molto discutere perché, se interpretata in modo rigido, porta ad escludere dal piano qualsiasi fattispecie fuorché quelle derivanti da fatti sopravvenuti ed imprevedibili. SE LA RELAZIONE NON E ESAURIENTE SU QUESTO PUNTO IL GD NON OMOLOGA PERCHE NON PUO ESCLUDERE

12 Quindi: 1 se il consumatore ha assunto un debito e poi, senza alcun fatto nuovo, non è stato in grado di far fronte ai pagamenti, il piano non è omologabile perché, evidentemente ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere Vi devono quindi essere dei fatti nuovi (negativi) che hanno inciso profondamente sulla sua capacità di far fronte al debito (malattia, perdita di lavoro, ecc.)

13 2 Se il consumatore ha assunto troppi debiti e poi non è in grado di farne fronte perché ha sbagliato i calcoli il piano non è omologabile perché, evidentemente ha colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali 3 se il sovraindebitato ha cessato volontariamente i pagamenti (oppure ne ha pagati solo alcuni ma non altri ad esempio Equitalia) il piano non è omologabile perché, evidentemente ha colposamente determinato il sovraindebitamento

14 Quindi nel piano del consumatore si può affermare che vi è, da parte del giudice, un giudizio di meritevolezza rafforzato. IL PIANO DEL CONSUMATORE E una procedura premiale Non vengono consultati i creditori (non vi è votazione) Quanto al giudizio di convenienza, questo è rimesso all OCC (e poi al Giudice) ex lettera e) comma 3 bis articolo 9 ove è previsto che l Organismo si esprima sulla probabile convenienza rispetto all alternativa liquidatoria.

15 Si deve notare che nel piano del consumatore, poiché l alternativa liquidatoria coinvolge tutti i beni, il piano deve prevedere la cessione di tutti i beni (o, comunque, la cessione del loro valore equivalente) salvo naturalmente quanto necessario per vivere (stabilito dal Giudice). Nessun giudizio di convenienza è rimesso ai creditori per i quali infatti non è prevista la votazione.

16 Nella liquidazione del patrimonio è previsto, con il richiamo al comma 2 dell art. 9, l allegazione degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni. Inoltre, anche in questo caso, è prevista la relazione particolareggiata dell OCC che deve contenere: a) l indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell'assumere volontariamente le obbligazioni; b) l esposizione delle ragioni dell'incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte; c) il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni;

17 d) l indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori. Manca naturalmente la lettera e) la probabile convenienza All articolo 14-quinquies (Decreto di apertura della liquidazione) è previsto che il giudice verifichi, come condizione preliminare, l assenza di atti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni. In questo caso si dice espressamente 5 anni Nell accordo e nel piano il GD non ha limiti Perché? Anche oltre 5 anni? In teoria si, però la ricerca si ferma ai 5 anni

18 Quindi, anche nella liquidazione del patrimonio è previsto il sindacato del Giudice sulla meritevolezza. E questa meritevolezza potrebbe essere anche del tipo rafforzato giacché l OCC, nella propria relazione, svolge relazione e considerazioni sulle cause e circostanze del sovraindebitamento. E lo scopo non può che essere quello di portare queste considerazioni all esame del Giudice. Attenzione: l OCC deve indicare chiaramente nella relazione particolareggiata quanto ivi richiesto. Se non è chiara, il GD può ritenere la relazione carente e non ammettere La relazione particolareggiata inoltre servirà al GD al termine della liquidazione quando si valuteranno le condizioni per l esdebitazione (art. 14 terdecies)

19 Analizziamo attentamente perché le condizioni per l esdebitazione sono severe (anche in relazione alle prove richieste) Art. 14 terdecies - Esdebitazione 1. Il debitore persona fisica é ammesso al beneficio della liberazione dei debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali e non soddisfatti a condizione che: a) abbia cooperato al regolare ed efficace svolgimento della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utili, nonché adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni; Prova: dichiarazione del liquidatore b) non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;

20 Prova: dichiarazione del liquidatore c) non abbia beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda; Prova: certificazione Tribunale? (quale?) d) non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno dei reati previsti dall'articolo 16; Prova: certificato penale e) abbia svolto, nei quattro anni di cui all'articolo 14-undecies, un'attività produttiva di reddito adeguata rispetto alle proprie competenze e alla situazione di mercato o, in ogni caso, abbia cercato un'occupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di impiego;

21 Prova: quella positiva la dichiarazione dei redditi Quella negativa? f) siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di apertura della liquidazione. Prova: dichiarazione del liquidatore Problema: e se non tutti sono stati pagati? (vedi chirografari) 2. L'esdebitazione e' esclusa: a) quando il sovraindebitamento del debitore é imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato rispetto alle sue capacità patrimoniali; Nota: dizione molto simile al piano del consumatore (l espressione è leggermente diversa ma il concetto direi che è lo stesso) b) quando il debitore, nei cinque anni precedenti l'apertura della liquidazione o nel corso della stessa, ha posto in essere atti in frode ai

22 creditori, pagamenti o altri atti dispositivi del proprio patrimonio, ovvero simulazioni di titoli di prelazione, allo scopo di favorire alcuni creditori a danno di altri. Nota: se si conoscevano al momento della domanda non vi doveva essere l ammissione (art. 14 quinquies comma 1) Quindi possono essere solo successivi (o accertati successivamente) 3. L'esdebitazione non opera: a) per i debiti derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari; b) per i debiti da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonché per le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti; c) per i debiti fiscali che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura delle procedure di cui alle sezioni prima e seconda del presente capo, sono

23 stati successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi. 04. Il giudice, con decreto adottato su ricorso del debitore interessato, presentato entro l'anno successivo alla chiusura della liquidazione, sentiti i creditori non integralmente soddisfatti e verificate le condizioni di cui ai commi 1 e 2, dichiara inesigibili nei suoi confronti i crediti non soddisfatti integralmente. I creditori non integralmente soddisfatti possono proporre reclamo ai sensi dell'articolo 739 del codice di procedura civile di fronte al tribunale e del collegio non fa parte il giudice che ha emesso il decreto. 5. Il provvedimento di esdebitazione è revocabile in ogni momento, su istanza dei creditori, se risulta: a) che e' stato concesso ricorrendo l'ipotesi del comma 2, lettera b);

24 b) che e' stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo ovvero simulate attività inesistenti. 6. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile. Il reclamo si propone al tribunale e del collegio non puo' far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento. Quindi una procedura che porta alla esdebitazione non certo in maniera automatica ma in presenza di forti limitazioni Necessità di un cambiamento della legislazione La scelta di condizionare l esdebitazione nella liquidazione del patrimonio alle restrittive condizioni sopra esaminate è stata una scelta politica. E auspicabile che la legge sia modificata prevedendo comunque

25 un caso di chiusura ovvero la possibilità per il soggetto sovraindebitato di cedere tutto il patrimonio ai creditori sotto il controllo giudiziale ed ottenere l esdebitazione di default salvo atti in frode IN GENERALE L ACCESSO ALLE PROCEDURE DI SOVRAINDEBITAMENTO HA UN SEVERO SINDACATO DI MERITEVOLEZZA QUESTI CONCETTI SERVONO PER L ANALISI INIZIALE MOLTO SPESSO SI ESCLUDE IL PIANO DEL CONSUMATORE (e LA LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO) e rimane solo l ACCORDO MA MOLTO SPESSO, DOPO QUEST ANALISI PROPEDEDUTICA, SI ARRIVA ALLA CONCLUSIONE CHE NON E POSSIBILE L ACCESSO AD ALCUNA PROCEDURA