Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

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1 Non si ritiene assolto l'obbligo di dimostrazione dei requisiti di partecipazione ex art. 48 del D. Lgs. 163/2006 qualora vengano prodotti documenti aventi ad oggetto servizi difformi da quelli dichiarati in sede di presentazione dell'offerta Infatti, a seguito del sorteggio effettuato ai sensi dell art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, il Raggruppamento partecipante veniva invitato a confermare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati. Tuttavia, dall esame della documentazione prodotta la Commissione di valutazione riteneva la richiesta disattesa, quindi, chiedeva chiarimenti al riguardo. Secondo l Autorità deve concludersi nel senso che il Raggruppamento non abbia idoneamente assolto all obbligo di dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, avendo presentato in sede di gara dichiarazioni relative al fatturato specifico (capacità economica) ed ai servizi analoghi (capacità tecnica) nelle quali sono indicati contratti o servizi in tutto o in parte non utili ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione fissati dalla stazione appaltante, in quanto non rispondenti a quanto stabilito nel disciplinare di gara. Né può ammettersi che tale carenza possa essere colmata attraverso la presentazione, in sede di sub procedimento di verifica di cui all art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, di nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara, quand anche fossero idonei a supportare l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando, pena la violazione della par condicio, tanto più che le disposizioni del disciplinare violate erano espressamente sanzionate dalla previsione dell esclusione. Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Parere n. 186 del 20/10/2010 PREC 148/10/S Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione Lazio Individuazione di un Soggetto Gestore con funzioni di Organismo Intermediario, cui affidare la gestione di una Sovvenzione Globale finalizzata allo svolgimento di attività funzionali allo sviluppo culturale, sociale ed economico del settore economico-produttivo del teatro lirico sul territorio laziale Importo a base d asta: ,00 S.A.: Regione Lazio. Il Consiglio Vista la relazione dell Ufficio del Precontenzioso

2 Considerato in fatto In data 14 giugno 2010 è pervenuta l istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Regione Lazio, in qualità di stazione appaltante, ha chiesto a questa Autorità di esprimere il proprio avviso in merito alla possibilità, nel caso in cui il concorrente sorteggiato (Orizzonti Soc. Coop.) per i controlli di cui al primo comma dell art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 produca documenti giustificativi aventi ad oggetto servizi parzialmente difformi da quelli dichiarati ai fini della partecipazione alla gara, di ritenere comunque idoneamente assolto l obbligo di dimostrazione dei requisiti di partecipazione. Al riguardo, la stazione appaltante istante ha rappresentato che, con riferimento alla documentazione attestante i requisiti di capacità economico- finanziaria (punto f) del disciplinare di gara), ha chiesto ai concorrenti la produzione di una dichiarazione attestante il fatturato specifico per i servizi resi per la Pubblica Amministrazione concernenti attività di supporto alla gestione e/o controllo di interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziata da Fondi Strutturali, realizzato nei tre esercizi finanziari antecedenti la data di pubblicazione del bando, pari o superiore ad euro ,00, mentre, con riferimento alla documentazione attestante i requisiti di capacità tecnica (punto h) del disciplinare di gara), ha chiesto ai partecipanti la produzione di una dichiarazione attestante il numero dei servizi resi per la pubblica amministrazione concernenti attività di supporto alla gestione e/o controllo di interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate da Fondi Strutturali, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari. Il Raggruppamento Temporaneo di Imprese Orizzonti Soc. Coop. Fondazione Teatro dell Opera di Roma, ha prodotto, a corredo della domanda di partecipazione, una dichiarazione della mandataria attestante la realizzazione negli ultimi tre esercizi finanziari di tre servizi per la Pubblica Amministrazione concernenti, in generale, attività di supporto alla gestione e al controllo di interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali, nella quale sono stati indicati una serie di incarichi, con specificazione del committente, dell importo, del periodo e dell attività. Il requisito richiesto nel bando di gara è stato ritenuto soddisfatto dalla Commissione di valutazione e, in seguito al sorteggio effettuato ai sensi dell art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, il citato Raggruppamento è stato invitato a confermare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati. A tal fine, la mandataria Orizzonti Soc. Coop. ha inviato copia dei contratti e delle relative fatture riferite ai servizi indicati nella dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione. Tuttavia, dall esame della documentazione prodotta la Commissione di valutazione non ha ritenuto di poter evincere se i servizi dichiarati fossero stati resi per interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali e, quindi, ha chiesto chiarimenti al riguardo. Riscontrando tale richiesta, la suddetta impresa mandataria ha prodotto documentazione, in parte diversa da quella già prodotta ed allegata alla domanda di partecipazione, dalla quale ha precisato la stazione appaltante è risultato, comunque, che alla data di pubblicazione del bando di gara la stessa era in possesso dei requisiti tecnici ed economici richiesti dal bando, in quanto sono stati depositati contratti e fatture relativi a servizi resi nel triennio antecedente proprio nei confronti della Regione Lazio, di cui solo uno di essi è stato dichiarato nella prima fase della procedura. Ciò premesso, a parere dell istante Regione Lazio, da quanto emerge dalla Determinazione n. 5 del 21 maggio 2009 dell Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e dalla giurisprudenza che si è pronunciata sul punto, dovrebbe ritenersi prevalente l aspetto sostanziale (favorevole al citato Raggruppamento), ma avendo dubbi

3 al riguardo, la stazione appaltante medesima ha avanzato istanza di parere a questa Autorità. A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall Autorità nell istruttoria procedimentale, la Società Consortile Ass.For.SEO a r.l., con note del 2 e 21 luglio 2010, ha rilevato che il Raggruppamento Temporaneo di Imprese con mandataria la Orizzonti Soc. Coop. ha presentato in sede di gara dichiarazioni relative al fatturato specifico (capacità economica) ed ai servizi analoghi (capacità tecnica) nelle quali sono indicati contratti o servizi in tutto o in parte non utili alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione stabiliti dal disciplinare di gara. Successivamente, su richiesta della Regione Lazio ex art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, il citato Raggruppamento ha presentato alcuni documenti, ma con nota n /2010 la stazione appaltante ha invitato la Orizzonti Soc. Coop. a fornire chiarimenti circa la rispondenza di tale documentazione alle prescrizioni del disciplinare di gara. Con nota del 16 aprile 2010 la suddetta società mandataria ha fornito un elenco recante l indicazione di nuovi e diversi contratti e servizi, peraltro ad avviso della Società Consortile Ass.For.SEO a r.l. non rispondenti alle prescrizioni del disciplinare di gara, in quanto aventi ad oggetto la realizzazione di percorsi formativi e altre azioni rivolte direttamente alle persone e non relativi, quindi, a servizi resi per la pubblica amministrazione concernenti attività di supporto ad interventi cofinanziati dai Fondi strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate da Fondi strutturali. In merito alla descritta vicenda, con nota datata 5 luglio 2010, la Orizzonti Soc. Coop. ha rappresentato che, al momento della presentazione dell offerta è stata prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà relativa al fatturato specifico, a dimostrazione della capacità tecnica, inoltre, essendo stata la Società Cooperativa medesima riaccreditata nel 2008 (Audit aprile 2009), i requisiti richiesti dal bando avrebbero dovuto ritenersi di per sé comprovati, in quanto senza i medesimi sarebbe stato impossibile conseguire l accreditamento regionale. Pertanto, in sede di gara si è ritenuto opportuno fornire ulteriori informazioni documentali relative alla capacità di gestione dell oggetto della gara, allegando una dichiarazione che evidenziava servizi di carattere più specificamente di assistenza tecnica resi, in generale, alla Pubblica Amministrazione, dei quali due resi direttamente in favore della stazione appaltante. A seguito del sorteggio, eseguito ex art. 48, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006, la Orizzonti Soc. Coop., in conformità con la dichiarazione relativa al fatturato specifico resa in sede di presentazione dell offerta, ha presentato la documentazione richiesta dalla stazione appaltante (fatture, contratti e bilanci inerenti il fatturato specifico e globale dei tre esercizi ). Alla successiva richiesta della Regione Lazio di inviare idonea documentazione, essendo specificato chiaramente che ci si riferiva ai soli interventi in favore della P.A. cofinanziati dai Fondi Strutturali, la Società Cooperativa ha fornito fatture e convenzioni di tutti i servizi prestati in favore della Regione Lazio e cofinanziati dall FSE. In sostanza, la Orizzonti Soc. Coop. ha sostenuto di aver fornito, seppure in tempi diversi, tutta la documentazione relativa al possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara. Ritenuto in diritto Ai fini della definizione della questione oggetto della controversia in esame, occorre, preliminarmente, rilevare che il disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di allegare, quale documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economico-

4 finanziaria, una dichiarazione resa dal legale rappresentante ai sensi del DPR 445/2000, corredata di fotocopia del documento di identità del dichiarante, attestante: - il fatturato globale conseguito dal soggetto proponente nei tre esercizi finanziari antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara; tale fatturato, a pena di esclusione, dovrà essere pari o superiore, per il detto triennio, complessivamente ad Euro (novecentomila). Sempre a pena di esclusione, in caso di RTI almeno il 70% del fatturato globale richiesto deve essere posseduto dalla mandataria; - il fatturato specifico per servizi resi per la Pubblica Amministrazione concernenti attività di supporto alla gestione e/o al controllo di interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate dai Fondi Strutturali, realizzato nei tre esercizi finanziari antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara; tale fatturato, a pena di esclusione, dovrà essere pari o superiore, per il detto triennio, complessivamente ad Euro (trecentomila). Sempre a pena di esclusione, in caso di RTI almeno il 70% del fatturato specifico richiesto deve essere posseduto dalla mandataria. Nella stessa dichiarazione dovranno essere debitamente indicati gli incarichi sufficienti al raggiungimento della soglia sopra individuata, indicando per ciascuno di essi il soggetto committente, l importo e il periodo di esecuzione e fornendo altresì una sintetica descrizione (lettera f), pp. 7-8 del disciplinare di gara), mentre richiedeva ai concorrenti di allegare, quale documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica, una dichiarazione resa dal legale rappresentante ai sensi del DPR 445/2000, corredata di fotocopia del documento di identità del dichiarante, attestante il numero dei servizi resi per la Pubblica Amministrazione concernenti attività di supporto alla gestione e/o al controllo di interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali o alla gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate dai Fondi Strutturali, realizzati negli ultimi tre esercizi finanziari; pena l esclusione, il numero dei servizi resi complessivamente nel triennio non deve essere inferiore a 2, Sempre a pena di esclusione, in caso di RTI almeno uno di tali incarichi deve essere stato svolto dalla mandataria. Nella medesima dichiarazione dovranno essere debitamente indicati gli incarichi sufficienti al raggiungimento della soglia sopra individuata, precisando per ciascuno di essi il soggetto committente, l importo, il periodo di esecuzione e il contenuto di massima. (lettera h), p. 8 del disciplinare di gara). In merito alle verifiche inerenti quanto dichiarato dagli operatori economici in sede di gara, l art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, stabilisce che Le stazioni appaltanti prima di procedere all apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnicoorganizzativa, eventualmente richiesti nel bando, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Al riguardo, questa Autorità con Determinazione n. 5 del 21 Maggio 2009 (Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006) ha precisato che In sede di sub procedimento di verifica di cui all'articolo 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è necessario che l'operatore economico dimostri con la documentazione di supporto esclusivamente quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara, a prescindere dalla circostanza che la documentazione prodotta supporti l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando. Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia

5 in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data della pubblicazione del bando di gara.. Ciò induce a rilevare che, poiché dalla documentazione depositata al fine di consentire all Autorità di fornire il richiesto parere emerge chiaramente che in occasione della presentazione dell offerta sono stati indicati atti diversi da quelli prodotti da ultimo dal Raggruppamento Temporaneo di Imprese Orizzonti Soc. Coop. Fondazione Teatro dell Opera di Roma, nella fattispecie, anche ove fosse dimostrato che il Raggruppamento medesimo è in possesso, in concreto, dei requisiti stabiliti dalla lex specialis, una siffatta condotta risulta comunque idonea a violare il principio di par condicio che deve sovrintendere la gara e fungere da criterio di riferimento allo scopo di orientare la stazione appaltante nei casi dubbi. Sul punto, giova precisare che la Regione Lazio, la Orizzonti Soc. Coop. e la Società Consortile Ass.For.SEO a r.l. non hanno prodotto tutti gli atti di gara, tuttavia, esaminando e confrontando le richieste della stazione appaltante del 25 marzo e 15 aprile 2010 unitamente alle dichiarazioni dell operatore economico interessato del 16 febbraio 2010 e alle risposte fornite il 1 ed il 16 aprile 2010, emerge chiaramente che: - le dichiarazioni rese dalla Orizzonti Soc. Coop. in sede di gara si riferivano a contratti e servizi diversi da quelli ritenuti utili dalla stazione appaltante per dimostrare il possesso dei requisiti richiesti; - la documentazione prodotta in risposta alla prima richiesta avanzata dalla Regione Lazio ai sensi dell articolo 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 ha dato esito negativo, ai fini della dimostrazione del possesso dei citati requisiti di capacità, proprio perché attinente ai contratti ed ai servizi individuati nelle dichiarazioni prodotte in sede di gara; - infatti, la stazione appaltante ha chiesto ulteriori chiarimenti, e solo in risposta alla seconda richiesta della Regione Lazio la Orizzonti Soc. Coop. ha fornito documentazione idonea allo scopo, ma riferibile a contratti e servizi diversi da quelli rappresentati nelle iniziali dichiarazioni di gara (cfr. tabelle allegate alle dichiarazioni allegate all offerta con le tabelle allegate alle citate note del 1 e 16 aprile 2010). Pertanto, pur a prescindere dalla circostanza evidenziata dalla Società Consortile Ass.For.SEO a r.l. circa il fatto che nemmeno i contratti e servizi tardivamente individuati rispondono alle prescrizioni della lex specialis poste a pena di esclusione, deve concludersi nel senso che il Raggruppamento Temporaneo di Imprese Orizzonti Soc. Coop. Fondazione Teatro dell Opera di Roma non ha idoneamente assolto all obbligo di dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, avendo presentato in sede di gara dichiarazioni relative al fatturato specifico (capacità economica) ed ai servizi analoghi (capacità tecnica) nelle quali sono indicati contratti o servizi in tutto o in parte non utili ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione fissati dalla stazione appaltante, in quanto non rispondenti a quanto stabilito nel disciplinare di gara (lettere f e h), perché non consistenti in servizi resi per la Pubblica Amministrazione concernenti attività di supporto alla gestione e/o al controllo di interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate da Fondi strutturali. Né può ammettersi che tale carenza possa essere colmata attraverso la presentazione, in sede di sub procedimento di verifica di cui all art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, di nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara, quand anche fossero idonei a supportare l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando, pena la violazione della par condicio, tanto più che le disposizioni del disciplinare violate erano espressamente sanzionate dalla previsione dell esclusione. In base a quanto sopra considerato

6 Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il Raggruppamento Orizzonti Soc. Coop. Fondazione Teatro dell Opera di Roma non abbia dimostrato il possesso dei requisiti richiesti, nel rispetto di quanto stabilito dall art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006. I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci Il Presidente: Giuseppe Brienza Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2010