DETERMINAZIONE n. 9 del 2 luglio 2012 IL DIRIGENTE

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1 DETERMINAZIONE n. 9 del 2 luglio 2012 Oggetto: Definizione della controversia XXXXX XXXXXX / H3G XXX IL DIRIGENTE VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249 "Istituzione dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo", in particolare l art. 1, comma 6, lettera a), n. 14 e comma 13; VISTA la legge 14 novembre 1995 n. 481 "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"; VISTO il D.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 recante il "Codice delle comunicazioni elettroniche"; VISTI la legge regionale 25 giugno 2002 n. 22 (Norme e interventi in materia di informazione e comunicazione. Disciplina del Comitato regionale per le comunicazioni), in particolare l art. 30, e il Regolamento Interno di organizzazione e funzionamento del Comitato regionale per le Comunicazioni, adottato ai sensi dell articolo 8 della legge regionale 1 febbraio 2000, n. 10 Istituzione, organizzazione e funzionamento del Comitato regionale per le comunicazioni e pubblicato sul BURT n. 9 del 27/02/2002; VISTA la Delibera Agcom n. 73/11/CONS Allegato A Regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori ; VISTA la Delibera Agcom n. 173/07/CONS "Regolamento in materia di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti" e successive modifiche ed integrazioni, Allegato A; VISTA la Delibera Agcom n. 179/03/CSP Approvazione della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni ai sensi dell articolo 1, comma 6, lettera b), numero 2, della legge 31 luglio 1997, n. 249 e successive integrazioni; VISTO l Accordo quadro tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 4 dicembre 2008; VISTA la Convenzione per l esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, sottoscritta tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il Comitato regionale per le comunicazioni della Toscana in data 16 dicembre 2009, e in particolare l art. 4, comma 1, lett. e);

2 VISTO il decreto del Segretario generale n. 2 del 10 gennaio 2011 avente ad oggetto Assetto organizzativo. Individuazione dirigenti responsabili con il quale è stata conferita alla sottoscritta, con decorrenza 11 gennaio 2011, la responsabilità del Settore Assistenza al CoReCom ; VISTO il decreto del Segretario generale n. 6 del 31 gennaio 2011 Assetto organizzativo del Consiglio regionale con il quale è stato individuato il Settore Assistenza al CORECOM, al Consiglio delle Autonomie Locali e alla Conferenza permanente delle Autonomie sociali, nell ambito della Direzione di Area Assistenza legislativa, giuridica e istituzionale, e conferita alla sottoscritta la responsabilità di tale settore; VISTA l istanza pervenuta al CoReCom della Toscana in data 10 maggio 2011 con la quale il Sig. XXXXX XXXXXX chiedeva l intervento del Comitato Regionale per le Comunicazioni (di seguito, per brevità, CoReCom) per la definizione della controversia in essere con la società H3G XXX (di seguito, per brevità, H3G) ai sensi dell art. 14 del Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con delibera 173/07/CONS Allegato A; VISTA la comunicazione del 18 maggio 2011 con la quale questo Ufficio ha comunicato alle parti, ai sensi dell articolo 15 del summenzionato Regolamento, l avvio di un procedimento finalizzato alla definizione della deferita controversia e la successiva nota del 22 giugno 2011 con la quale ha invitato le parti stesse a presentarsi all udienza per la discussione della controversia in data 11 luglio 2011; UDITE entrambe le parti nella sopraindicata udienza; ESAMINATI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: 1. Oggetto della controversia e risultanze istruttorie. L istante, intestatario di un contratto di telefonia mobile con l operatore H3G, relativo all utenza privata prepagata n. XXXXXXXXXX, lamenta la disattivazione del servizio telefonico dal 29 dicembre 2010 al 12 gennaio 2011 e la perdita del piano tariffario denominato Super 7. In particolare, dagli atti del procedimento è emerso che: In data 9 ottobre 2008 l operatore H3G attivava, previa operazione di portabilità richiesta dall istante, l utenza prepagata n. XXXXXXXXXX, cui veniva abbinato il piano tariffario denominato Super 7. In data 29 dicembre 2010 la linea telefonica di cui sopra veniva disattivata senza preavviso. Il Sig. XXXXXX, con lettera raccomandata A/R dell 8 gennaio 2011 indirizzata all operatore, contestava la disattivazione della propria utenza, precisando di avere effettuato l ultima ricarica in data 1 aprile 2010 e di avere comunque effettuato chiamate durante il mese di dicembre ricordando in particolare l ultima, effettuata in data 28 dicembre 2010; chiedeva dunque la Corecom Toscana - Determinazione n. 9/2012 del 2/07/ pag. 2/7

3 riattivazione dell utenza con il piano tariffario a suo tempo sottoscritto, il risarcimento per il periodo di mancato utilizzo, dal 29 dicembre 2010 al 12 gennaio 2011, ed il rimborso delle spese sostenute per la contestazione. Con successiva missiva A/R del 19 gennaio 2011, il Sig. XXXXXX comunicava di aver ottenuto il ripristino della linea il 12 gennaio 2011 ma con il piano tariffario 3 Power10 anziché con l originario piano Super 7, di cui chiedeva quindi il ripristino; dichiarava inoltre di accettare, a titolo di indennizzo per il periodo di mancato funzionamento dell utenza, l opzione Extra Time 60, naturalmente per sempre, come indennizzo dei giorni di disconnessione e conseguenti danni subiti. Riferisce il Sig. XXXXXX che la richiesta di ripristino del piano tariffario Super 7 rimaneva inesitata; pertanto, in data 28 aprile 2011 esperiva tentativo obbligatorio di conciliazione presso il CoReCom Toscana nei confronti dell operatore H3G, tentativo che si concludeva con verbale attestante il fallimento dello stesso. Con l istanza di definizione della controversia l istante ha richiesto: 1) il ripristino del piano tariffario originario Super 7, con opzione Raddoppia la Ricarica per sempre, con decorrenza dalla data reale di sottoscrizione (9 ottobre 2008) ; 2) la conferma dell opzione Extra Time 60, riconosciuta nel gennaio 2010 ; 3) l estensione a 120 minuti per l opzione Extra Time e l applicazione dell opzione Gente di 3 per sempre, a titolo di risarcimento. In data 16 giugno 2011 la società H3G ha prodotto, nel rispetto dei termini procedimentali, una memoria difensiva a supporto della propria posizione, nella quale ha essenzialmente rilevato: 1) in via preliminare ed assorbente, l inammissibilità dell istanza per indicazione errata dell indirizzo della sede legale dell operatore H3G; 2) l incompetenza dell Autorità adita in materia di risarcimento del danno, ai sensi dell art. 19 comma 4 della Delibera Agcom n. 173/07/CONS All. A. Nel medesimo scritto difensivo, H3G ha formulato una proposta per comporre bonariamente la vertenza, offrendo un accredito di euro 200,00 sotto forma di ricarica sulla numerazione de qua, oltre al mantenimento del piano tariffario 3 Power 10 con opzione Extra Time 60 o, in alternativa, ferma restando la ricarica di euro 200,00, il ripristino del piano tariffario Super 7 e l attivazione dell opzione tariffaria Gente di 3. In data 22 giugno 2011 la parte istante ha fatto pervenire, nei termini procedimentali concessi, una nota di replica alla memoria difensiva, contestando alcune affermazioni ivi contenute e confermando le richieste di cui all istanza introduttiva. 2. Valutazioni in ordine al caso in esame. Corecom Toscana - Determinazione n. 9/2012 del 2/07/ pag. 3/7

4 La vicenda oggetto della presente controversia si incentra sulla mancata fruizione del servizio telefonico tra il 29 dicembre 2010 e il 12 gennaio 2011 e sul mancato ripristino del piano tariffario Super 7, a seguito di indebita disattivazione della USIM. In via preliminare: A) si rigetta l eccezione di inammissibilità dell istanza per avere l utente riportato un indirizzo diverso da quello della sede legale della società H3G, formulata nella memoria difensiva della società stessa, in quanto infondata e pretestuosa. Infatti, se è vero che la Delibera 173/07/CONS All. A all art. 14, comma 3 prescrive a pena di inammissibilità l indicazione in istanza della sede dell operatore - condizione che, di per sé, è stata soddisfatta - ciò nondimeno appare manifestamente capzioso pretendere, ai fini dell ammissibilità, che l utente inserisca necessariamente l indirizzo della sede legale, considerato che: a) la sezione apposita del modulo GU14, predisposto dall Agcom ed utilizzato dall istante, riporta la semplice dizione sede dell operatore, senza ulteriori specifiche; b) l istante ha comunque indicato la sede che risultava dalle Condizioni generali di contratto. B) la richiesta di cui al punto 3) delle domande non è ammissibile. Infatti essa sostanzia una richiesta in materia di risarcimento del danno, materia esulante dalle competenze riservate a questa Autorità, ai sensi dell art. 19 comma 4 della Delibera Agcom n. 173/07/CONS Allegato A, e riservata a quella dell Autorità giudiziaria ordinaria. Nel merito, si osserva che l eventuale accoglimento della domanda relativa alla riattivazione del piano tariffario fruito prima della scadenza della USIM è da ritenersi logicamente connesso all accertamento della eventuale responsabilità del gestore nel procedere alla disattivazione della stessa USIM per mancata ricarica. Infatti, solo laddove si ritenga che il comportamento del gestore non sia stato conforme alle Condizioni generali di contratto nel far scadere la USIM, allo stesso potrà essere ordinato di ripristinare (in sostanza) la precedente situazione contrattuale, tramite la riattivazione dell originario piano tariffario. Dunque, con riferimento alla disattivazione dell utenza telefonica n. XXXXXXXXXX del Sig. XXXXXX, si deve qui richiamare l art. 5.4 delle Condizioni generali di contratto H3G (versione 2008), le quali prevedono che In caso di servizi UMTS prepagati ( ), 3 fornirà al Cliente i predetti Servizi UMTS ( ) per periodi di 5 (cinque) mesi decorrenti dall attivazione della USIM o dall ultimo utilizzo a pagamento dei Servizi UMTS ( ) effettuato dal Cliente, più un ulteriore mese durante il quale la USIM sarà abilitata soltanto alla ricezione di servizi gratuiti. Trascorso detto periodo, 3 si riserva di disattivare la USIM ( ). Le predette condizioni, quindi, fissano un termine entro il quale l operatore è tenuto a garantire l erogazione dei servizi telefonici al titolare dell utenza e, contestualmente, individuano come dies a quo la data di attivazione della scheda ovvero l ultima operazione di ricarica ( utilizzo a pagamento ). Tuttavia il medesimo articolo 5.4 stabilisce che l operatore H3G, dopo aver appurato la mancata ricarica della USIM nei 5 mesi successivi alla data di attivazione della stessa, garantisce al proprio cliente un ulteriore mese durante il quale la Carta USIM sarà abilitata soltanto alla ricezione dei servizi gratuiti. Corecom Toscana - Determinazione n. 9/2012 del 2/07/ pag. 4/7

5 Risulta, in vero, di tutta evidenza che un simile meccanismo non può che avere la funzione di allertare l utente, con un congruo preavviso, dell imminente scadenza del periodo di validità del servizio, offrendogli, quindi, la possibilità di evitare una simile evenienza. Ne consegue che il decorso del termine dei complessivi sei mesi dall ultima operazione di pagamento non appare sufficiente a giustificare la disattivazione del servizio e del relativo piano tariffario prescelto, né esclude profili di responsabilità del gestore H3G, in quanto, come detto, lo stesso non ha compiutamente adempiuto al disposto di cui all art. 5 delle Condizioni generali di contratto. Infatti, a fronte della disposizione contrattuale che prevedeva un mese di sospensione dei servizi a pagamento prima della completa disattivazione della USIM, può considerarsi legittimo l affidamento del cliente che, non avendo riscontrato una simile interruzione nel servizio, non ha ritenuto di verificare la data dell ultima ricarica utile ad evitare il decorso del termine per la disattivazione dell utenza. Al riguardo, si deve evidenziare che la società H3G non ha addotto alcuna giustificazione in ordine all assenza di informativa; d altronde, va altresì tenuto presente che l operatore non ha preavvisato il cliente dell imminente disattivazione neanche attraverso modalità alternative. L utente pertanto non solo ha diritto alla riattivazione dello stesso numero di utenza (ciò che è già avvenuto, sulla scorta delle richieste dell utente, il 12 gennaio 2011) ed al ripristino dell originario piano tariffario Super 7 con mantenimento dell opzione Extra Time 60 (già riconosciutagli in sede di riattivazione dell utenza) per tutta la durata del contratto, ma anche alla corresponsione di un indennizzo per la mancata fruizione del servizio a seguito dell indebita disattivazione. Ai fini della determinazione dell indennizzo di cui sopra si rileva che il termine iniziale del periodo indennizzabile è da individuarsi nel 29 dicembre 2010, giorno della disattivazione dell utenza telefonica e che il termine finale è da individuarsi nel 12 gennaio 2011, giorno in cui il servizio risulta essere stato riattivato. Pertanto si ritiene che l indennizzo da riconoscere all utente sia pari all importo di euro 105,00, ottenuto moltiplicando il numero dei giorni indennizzabili (n. 14 giorni) per l importo di euro 7,50 pro die per ogni giorno di mancata fruizione del servizio, ai sensi dell articolo 4 comma 1 della delibera Agcom n. 73/11/CONS, Allegato A (c.d. Regolamento Indennizzi). CONSIDERATO, per quanto sopra esposto, che la cessazione del piano tariffario Super 7 conseguente alla disattivazione della USIM CARD, in assenza di prova contraria, è imputabile esclusivamente alla società H3G S.p.A., perché la stessa non ha garantito al proprio cliente quanto previsto dalle condizioni generali di contratto, né ha fornito previa informativa della imminente disattivazione della USIM CARD, ed è pertanto tenuta alla riattivazione del piano tariffario stesso e al riconoscimento dell indennizzo per la mancata fruizione del servizio a seguito dell indebita disattivazione; RITENUTO inoltre che, per quanto concerne le spese di procedura, sia equo liquidare in favore dell istante l importo omnicomprensivo di Euro 50,00, in considerazione del fatto che il tentativo obbligatorio di conciliazione si è svolto nella città di residenza dell utente, che lo stesso vi ha Corecom Toscana - Determinazione n. 9/2012 del 2/07/ pag. 5/7

6 presenziato personalmente e che non ha sostenuto spese per presenziare all udienza di discussione svolta dinanzi a questa Autorità; RITENUTO che gli indennizzi e/o i rimborsi riconosciuti dall Autorità (CoReCom) devono soddisfare, ai sensi dell art. 84 del Codice delle comunicazioni elettroniche, il requisito dell equità, e pertanto tenere indenne l istante dal decorso del tempo necessario alla definizione della procedura; VISTO l art. 19 comma 7 della Delibera Agcom 173/07/CONS che attribuisce al dirigente della struttura amministrativa del CoReCom la definizione delle controversie di modesta entità, che hanno ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria o commerciale di valore non eccedente l importo di euro 500,00; VISTA la relazione istruttoria redatta dal funzionario responsabile del procedimento, Dott.ssa Elisabetta Gonnelli, ex art. 19 Delibera Agcom n. 173/07/CONS; La società H3G XXX è tenuta: DISPONE 1. alla riattivazione, sull utenza n. XXXXXXXXXX relativa alla USIM intestata al Sig. XXXXXX, del piano tariffario originario Super 7 applicato sino al 29 dicembre 2010 qualora tecnicamente possibile, ovvero, qualora non possibile tecnicamente, all attivazione gratuita di un piano tariffario equivalente scelto dal cliente tra quelli vigenti alla data di notifica del presente provvedimento, oltre al mantenimento dell opzione Extra Time 60 per tutta la durata del contratto; 2. a corrispondere, mediante assegno o bonifico bancario, a titolo di indennizzo, la somma di euro 105,00, così determinata: euro 7,50 pro die per complessivi n. 14 giorni; 3. a corrispondere, mediante assegno o bonifico bancario, l importo forfettario di euro 50,00 a titolo di rimborso delle spese procedurali ai sensi dell art. 19, comma 6 della Delibera n. 173/07/CONS Allegato A. Le somme così determinate a titolo di indennizzo e/o di rimborso dovranno essere maggiorate della misura corrispondente all importo degli interessi legali calcolati a decorrere dalla data di presentazione dell istanza di risoluzione della controversia. E fatta salva la possibilità per l utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell eventuale maggior danno subito, come previsto dall art. 19, comma 5, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS All. A. Ai sensi dell art. 19, comma 3, del. AGCOM 173/07/CONS il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell Autorità ai sensi dell art. 98, comma 11, D.lgs n. 259/2003. Il presente provvedimento è notificato alle parti e pubblicato sul sito internet istituzionale del CoReCom, nonché trasmesso all Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per gli adempimenti conseguenti. L operatore è tenuto, altresì, a comunicare a questo Ufficio l avvenuto adempimento del presente provvedimento entro il termine di 60 giorni dalla notifica del medesimo. Corecom Toscana - Determinazione n. 9/2012 del 2/07/ pag. 6/7

7 Ai sensi dell articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell articolo 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. Firenze, 2 luglio 2012 Il Dirigente Dott.ssa Cinzia Guerrini Corecom Toscana - Determinazione n. 9/2012 del 2/07/ pag. 7/7