Consiglio di Stato n del 22/12/2014

Transcript

1 MASSIMA Recenti pronunce del Consiglio di Stato (ad es. V, n del 27 dicembre 2013) hanno chiarito che il legislatore della l. n. 134 del recante modifica alla lett. a) dell art. 38 D. Lgs. 163 del ha sottratto l istituto del concordato preventivo con continuità aziendale di cui all art. 186-bis della legge fallimentare, dalle cause che determinano l esclusione dell impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché dalla stipula dei contratti anche di subappalto. Il legislatore si è posto come obiettivo quello di migliorare l efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell imprenditore. L opzione di fondo che ha orientato l intervento è quello di incentivare l impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo esterno che la rilevino. Tale intento è espresso in maniera chiara nella Relazione illustrativa al disegno di legge per la conversione in legge del d.l. n. 83 del 2012, dalla quale risulta che tra i più gravi disincentivi al tempestivo accesso delle imprese in crisi alle procedure di concordato preventivo ed ai procedimenti di omologazione degli accordi di ristrutturazione è stata individuata anche la mancanza di una disciplina specifica che faciliti il concordato con continuità aziendale, soprattutto prevedendo la continuazione dei contratti in corso. Di qui la particolare attenzione prestata dall ultima riforma della legge fallimentare al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, e l introduzione di un nuovo istituto, quale il concordato con continuità aziendale ora disciplinato dall art. 186-bis della legge fallimentare. L imprenditore, dunque, ai sensi di tale disposizione può presentare ricorso per concordato preventivo con continuità aziendale con le modalità di cui all art. 161 della medesima legge fallimentare e depositare anche successivamente nei termini consentiti dalla legge un piano di concordato contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta che prevede la prosecuzione dell attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda in esercizio ovvero il conferimento dell azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione. Tra gli effetti che si producono col deposito di tale domanda, tra gli altri, è previsto che i contratti in corso anche con pubbliche amministrazioni non si risolvono per effetto dell apertura della procedura e anche eventuali pattuizioni che prevedano tale effetto diventano inefficaci; l ammissione al concordato non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare anche la società cessionaria o conferitaria d azienda o di rami d azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all atto di cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni esistenti sugli immobili. Consiglio di Stato n del 22/12/2014 N /2014REG.PROV.COLL.

2 N /2014 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6952 del 2014, proposto da: Costram S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Sandro Pelillo, Angelo Raffaele Pelillo, con domicilio eletto presso Massimo Letizia in Roma, Via Monte Santo 68; contro La Provincia di Ascoli Piceno, rappresentata e difesa dall'avv. Carla Cavaliere, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro 13; nei confronti di Asfaltronto Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Gionni, Massimiliano Colangelo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro 13; Rossetti Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini, Giuseppe Carassai, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Studio Legale Cancrini e Piselli in Roma, Via Giuseppe Mercalli 3; Swm Costruzioni 2 Spa, Dag Carpenterie Metalliche Srl; per la riforma della sentenza del T.A.R. MARCHE, n. 482/2014, resa tra le parti, concernente affidamento dei lavori di realizzazione della strada intervalliva del Piceno (cd.mezzina) 1 stralcio Val di Tronto - Val Tesino - Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l appello incidentale della Rossetti Srl; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Ascoli Piceno, di Asfaltronto Srl e di Rossetti Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Sandro Pelillo, Carla Cavaliere, Vincenzo Sparano su delega degli avv.ti Mauro Gionni, Massimiliano Colangelo e Francesco Vagnucci;

3 Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO La Provincia di Ascoli Piceno aveva indetto una gara tramite procedura aperta per l affidamento dei lavori di realizzazione della strada intervalliva del Piceno (cd. Mezzina) 1 stralcio Val di Tronto - Val Tesino - 3 lotto funzionale. Ammodernamento dal km 6/010 alla Fornace di Offida, il tutto per un importo di ,80 oltre oneri per la sicurezza. La graduatoria definitiva vedeva prima classificata ed aggiudicataria l a.t.i. composta da Asfaltronto Srl quale mandataria e da Rossetti Srl, seconda classificata la SWM Costruzioni 2 s.p.a. con l ausiliaria DAG Carpenterie Srl, terza classificata la Co.Stra.M. Srl. Con ricorso proposto dinanzi al Tar delle Marche, la Co.Stra.M. impugnava l aggiudicazione all a.t.i. Asfaltronto Srl - Rossetti Srl e la mancata esclusione della seconda classificata dalla procedura aperta in parola e veniva altresì domandato il risarcimento del danno per la perdita di chance. Si è costituivano in giudizio l a.t.i. Asfaltronto s.r.l. Rossetti s.r.l. e la Provincia di Ascoli Piceno, che ne chiedevano il rigetto, vinte le spese. Si costituiva inoltre la SWM Costruzioni 2 s.p.a., che, con memorie e documenti, chiedeva il rigetto dell impugnativa quanto alle doglianze rivolte avverso la propria posizione e ne domandava l accoglimento quanto alle doglianze rivolte avverso l aggiudicazione definitiva. Con sentenza n. 482 del 5 maggio 2014 il Tar delle Marche, rilevava preliminarmente che dall avvenuta dichiarazione di fallimento di Asfaltronto s.r.l., intervenuta dopo la costituzione in giudizio di questa, non conseguiva l interruzione del processo, visto che tale dichiarazione di fallimento non era stata eccepita dal curatore, anzi era smentita dalle attività difensive; nel merito accoglieva il ricorso nei termini di seguito riportati: Ai sensi dell art. 38, primo comma, lett. a), del codice dei contratti pubblici, è causa di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica la pendenza di una procedura di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n L art. 186-bis della legge fallimentare subordina la legittima partecipazione ad una procedura per l affidamento di un contratto pubblico di un operatore economico ammesso a concordato con continuità aziendale alla presentazione in gara di: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all art. 67, terzo comma, lett. d), della medesima L.F., che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l affidamento dell appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all esecuzione dell appalto e a subentrare all impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all appalto. L onere di presentazione in gara della documentazione richiesta dall art. 186-bis, quarto comma, L.F., deve ritenersi sussistente sia in capo all impresa che, alla data di presentazione della domanda

4 di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, sia già stata ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale, sia in capo all impresa, risultata aggiudicataria, che, non essendo stata ammessa a concordato con continuità aziendale alla data di presentazione della domanda di partecipazione, abbia, in corso di gara, presentato domanda di ammissione a concordato preventivo ai sensi dell art. 161, sesto comma, del R.D. 16 marzo 1942, n 267. Ad una simile conclusione deve pervenirsi in considerazione della ratio dell art. 186-bis L.F. e delle disposizioni normative del codice dei contratti pubblici concernenti la verifica dei requisiti, stante che le condizioni di legittima partecipazione ad una gara per l affidamento di un contratto pubblico devono sussistere altresì in capo all aggiudicataria, non potendo ritenersi legittimamente disposta un aggiudicazione nei confronti di un operatore economico la cui partecipazione in gara non possa dirsi legittimamente esplicata. Gli oneri documentali stabiliti dall art. 186-bis della L.F. per la legittima partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica di un operatore economico ammesso a concordato preventivo con continuità aziendale non possono che applicarsi a fortiori all operatore economico che sia risultato aggiudicatario della procedura selettiva. Nell odierna controversia, Asfaltronto s.r.l., risulta aver presentato in corso di gara, domanda di concordato preventivo, ai sensi dell art. 161, sesto comma, del R.D. 16 marzo 1942, n 267, senza che, alla data dell aggiudicazione, la stessa fosse stata ammessa a concordato con continuità aziendale. Dagli atti del giudizio non si evince che Asfaltronto s.r.l. abbia presentato in gara la documentazione di cui all art. 186-bis L.F., da ritenersi dovuta, per il principio per il quale l aggiudicatario deve adempiere alle prescrizioni stabilite dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento e dalle altre disposizioni di legge vigenti per la legittima partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. Per tali ragioni, sono fondate le dedotte doglianze con le quali parte ricorrente lamenta violazione delle disposizioni normative concernenti la verifica dell affidabilità professionale dell aggiudicatario. Peraltro, il requisito soggettivo di cui all art. 38, primo comma, lett. a), del codice dei contratti pubblici, non poteva ritenersi insussistente, non essendo stata ancora adottata, alla data dell aggiudicazione, una determinazione del Tribunale fallimentare in ordine all ammissione al concordato preventivo, ai sensi dell art. 163 L.F., e non configurandosi, quindi, la pendenza di una procedura concorsuale. Per tale ragione, la mancata produzione in gara della documentazione di cui all art. 186-bis, quarto comma, della L.F., non avrebbe potuto determinare l esclusione del RTI aggiudicatario. Considerato che, in data 10 aprile 2014, è stata pubblicata sentenza dichiarativa del fallimento di Asfaltronto s.r.l., la fattispecie è sussumibile nell art. 37, comma 18, del d.lgs. n 163/2006, ai sensi del quale, in caso di fallimento del mandatario, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal codice, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto. In applicazione dell art. 37, comma 18, summenzionato, compete alla stazione appaltante la determinazione in ordine alla prosecuzione del rapporto di appalto con l operatore economico

5 designato dalla mandante del raggruppamento temporaneo di imprese quale mandatario, in sostituzione della mandataria dichiarata fallita. La prosecuzione del rapporto di appalto deve ritenersi vincolata all accertamento, in capo all operatore economico designato quale mandatario, dei requisiti di ordine generale e di qualificazione necessari all esecuzione del contratto. In applicazione dell art. 37, comma 18, del codice dei contratti pubblici, la Provincia di Ascoli Piceno è, quindi, tenuta ad invitare la mandante del raggruppamento temporaneo di imprese risultato aggiudicatario alla designazione di un operatore economico quale mandatario in luogo di Asfaltronto s.r.l. dichiarata fallita, nonché ad espletare la verifica dei requisiti di ordine generale e di qualificazione in capo al mandatario designato in sostituzione. Con appello in Consiglio di Stato notificato il 31 luglio 2014 la Co.Stra.M. impugnava la sentenza in questione, ribadendo le censure proposte in primo grado, sostenendo con una lunga esposizione in diritto che il combinato disposto di cui all art. 38, primo comma, lett. a) D. Lgs. 163 del 2006 ed all articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 conducevano necessariamente all esclusione dell a.t.i. aggiudicataria, il tutto aggravato poi dalla dichiarazione di fallimento di Asfaltronto s.r.l., reiterando poi le censure proposte sempre dinanzi al Tar circa la mancata esclusione della seconda classificata SWM Costruzioni 2 s.p.a., censure inopinatamente assorbite dalla sentenza di primo grado nonostante la propria autonomia. La Co.Stra.M. concludeva per l accoglimento dell appello con vittoria di spese e domandando il suo ingresso nell affidamento dei lavori ed in via subordinata il risarcimento per equivalente, ivi compresa la perdita di chance, con il mancato utile dell impresa ed il danno curriculare pertinente. Si costituivano in giudizio la Provincia di Ascoli Piceno, la SWM Costruzioni 2 s.p.a., la Asfaltronto Srl e la Rossetti Srl, sostenendo l inammissibilità, l improcedibilità e l infondatezza dell appello della Co.Stra.M.; inoltre la Rossetti Srl notificava il 19 settembre 2014 appello incidentale, con il quale sosteneva la nullità della procura ad litem apposta a margine dell appello principale e la carenza di interesse della Co.Stra.M. alla proposizione del ricorso di primo grado, vista l infondatezza delle doglianze riferite alla posizione della SWM Costruzioni 2 s.p.a. L appello della Co.Stra.M. è infondato, ancorchè all esito di un procedimento logico-giuridico difforme rispetto a quello che ha condotto il Tar a respingere il ricorso in primo grado. Si deve prima di tutto evidenziare che la Corte d appello dell Aquila, con sentenza n pubblicata il 10 ottobre 2014, ha provveduto alla revoca della sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata dal Tribunale di Teramo il 9 aprile 2014 a carico della Asfaltronto Srl, dichiarando altresì illegittimo il provvedimento di revoca dell ammissione al concordato preventivo pronunciato sempre il 9 aprile 2000 ed ha rimesso allo stesso Tribunale la prosecuzione della procedura di concordato preventivo; la stessa Corte d appello ha avuto modo di rilevare nel caso specifico la solidità delle poste attive della Società ed ha rammentato come recenti pronunce del Consiglio di Stato (ad es. V, n del 27 dicembre 2013) hanno chiarito che il legislatore della l. n. 134 del recante modifica alla lett. a) dell art. 38 D. Lgs. 163 del ha sottratto l istituto del concordato preventivo con continuità aziendale di cui all art. 186-bis della legge fallimentare, dalle cause che determinano l esclusione dell impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché dalla stipula dei contratti anche di subappalto. Il legislatore si è posto come obiettivo quello di migliorare l efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità

6 emerse in sede applicativa e promuovendo l emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell imprenditore. L opzione di fondo che ha orientato l intervento è quello di incentivare l impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo esterno che la rilevino. Tale intento è espresso in maniera chiara nella Relazione illustrativa al disegno di legge per la conversione in legge del d.l. n. 83 del 2012, dalla quale risulta che tra i più gravi disincentivi al tempestivo accesso delle imprese in crisi alle procedure di concordato preventivo ed ai procedimenti di omologazione degli accordi di ristrutturazione è stata individuata anche la mancanza di una disciplina specifica che faciliti il concordato con continuità aziendale, soprattutto prevedendo la continuazione dei contratti in corso. Di qui la particolare attenzione prestata dall ultima riforma della legge fallimentare al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, e l introduzione di un nuovo istituto, quale il concordato con continuità aziendale ora disciplinato dall art. 186-bis della legge fallimentare. L imprenditore, dunque, ai sensi di tale disposizione può presentare ricorso per concordato preventivo con continuità aziendale con le modalità di cui all art. 161 della medesima legge fallimentare e depositare anche successivamente nei termini consentiti dalla legge un piano di concordato contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta che prevede la prosecuzione dell attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda in esercizio ovvero il conferimento dell azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione. Tra gli effetti che si producono col deposito di tale domanda, tra gli altri, è previsto che i contratti in corso anche con pubbliche amministrazioni non si risolvono per effetto dell apertura della procedura e anche eventuali pattuizioni che prevedano tale effetto diventano inefficaci; l ammissione al concordato non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare anche la società cessionaria o conferitaria d azienda o di rami d azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all atto di cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni esistenti sugli immobili. Ora, è lo stesso appello a rammentare che l a.t.i. Asfaltronto e Rossetti è stata ammessa alla gara il 27 maggio 2013 e che la mandataria Asfaltronto ha presentato al Tribunale di Teramo domanda di concordato preventivo il 30 agosto 2013, cui è seguita il 2 ottobre la domanda di concordato continuativo, mentre la graduatoria di gara è stata definitivamente approvata il 23 dicembre Dunque, come rilevato dalle difese della Rossetti Srl, lo stesso giudice di primo grado ha ritenuto che il requisito soggettivo escludente di cui all art. 38 primo comma lett. a) del codice dei contratti non poteva ritenersi insussistente al momento dell approvazione della graduatoria, poiché alla data dell aggiudicazione il tribunale fallimentare non aveva ancora adottato determinazioni in ordine all ammissione al concordato preventivo e quindi in quel momento non si poteva configurare l apertura di alcun tipo di procedura concorsuale; e si deve poi aggiungere che la successiva domanda di ammissione al concordato con continuità aziendale del 2 ottobre 2013 non poteva costituire di per sé elemento ostativo né alla partecipazione alla pubblica gara, né alla sua prosecuzione (Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014 n. 3344). In ogni caso la sentenza della Corte d appello dell Aquila ha riportato la situazione giuridica al momento dell approvazione della graduatoria poiché, revocando la sentenza di fallimento e

7 dichiarando illegittima la revoca dell ammissione al concordato preventivo, ha rimesso la causa al Tribunale di Teramo per la prosecuzione della procedura, di concordato preventivo cui accede la domanda di concordato con continuità aziendale e conseguentemente si deve rilevare l erroneità della sentenza di primo grado laddove, pur ritenendo correttamente il mancato avvio della procedura di concordato preventivo, ha rilevato la carenza di documenti previsti dalla legge fallimentare ed attinenti il procedimento di continuità aziendale, la quale carenza avrebbe impedito la partecipazione alla gara di Asfaltronto Srl: ma ciò non poteva essere poiché, oltre alla legittima partecipazione ad una gara pubblica di una impresa in regime di concordato con continuità aziendale, i documenti previsti dall art. 186 bis della legge fallimentare non potevano essere prodotti dalla Asfaltronto Srl, poiché il procedimento non era, come non lo è tuttora, iniziato. Per le suesposte ragioni l appello della Co.Stra.M. Srl deve essere respinto con l assorbimento dell appello incidentale proposto dalla Rossetti Srl e deve altresì conseguentemente essere respinto il ricorso di primo grado nei sensi riportati in motivazione. Le caratteristiche particolarmente contrastate nei fatti dell intera vicenda permettono di compensare tra le parti le spese di lite per ambedue i gradi. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l appello principale, assorbe l appello incidentale e respinge il ricorso di primo grado così come indicato in motivazione. Spese compensate Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati: Mario Luigi Torsello, Presidente Carlo Saltelli, Consigliere Doris Durante, Consigliere Nicola Gaviano, Consigliere Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/12/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)