Consiglio di Stato n del 29/09/2014

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1 MASSIMA Verifica di anomalia delle offerte. Consiglio di Stato n del 29/09/2014 N /2014REG.PROV.COLL. N /2007 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4462 del 2007, proposto da: Cooperativa Sociale A. D.I Onlus, con sede in Cagliari, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni M. Lauro ed Anna Ingianni, con domicilio eletto presso Francesco Asciano in Roma, via G.Bazzoni, 1, nonché Fallimento della Cooperativa ADI 2000 ONLUS in liquidazione, rappresentato e difeso dall avv. Francesco Asciano congiuntamente o disgiuntamente dall avv.to Giovanni Maria Lauro di Cagliari, domiciliato a Roma presso l avv.asciano; contro Azienda Unità Sanitaria Locale - A. S. L. N. 8 di Cagliari, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Macciotta, Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso Rosaria Russo Valentini in Roma, c.so V. Emanuele II N. 282/284; Responsabile Servizio Acquisti A.S.L. N. 8 Della Sardegna, Mallica Maria Gabriella;

2 nei confronti di Cooperativa Sociale C.T.R. Onlus in P. E Q. capogruppo A.T.I., rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104; Ati Domi Sanitas Serv. Socio Sanitari Domiciliari Srl E in P, Ati - Coop. Soc. Cooss Marche Onlus Soc. Coop. P.A. E in P., Ati - La Fenice Societa' Cooperativa Sociale E in P.; per la riforma della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n /2007, resa tra le parti, concernente revoca di aggiudicazione servizio assistenza domiciliare integrata disposta nei confronti di cooperativa ADI 2000 con determinazione del Direttore generale dell Azienda USL n. 8 di Cagliari 6 ottobre 2006 n Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Vista l ordinanza cautelare n. 3894/2007 che ha respinto la domanda di sospensione della sentenza appellata; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2013 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Asciano, Siviglia su delega di Russo Valentini e Massa; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con deliberazione n.245/2005 l Azienda USL 8 di Cagliari aggiudicava ( con il criterio della offerta più vantaggiosa) la gara per l affidamento del servizio triennale di assistenza domiciliare integrata ( di tipo infermieristico- riabilitativo con un valore a base d asta di euro ,00), alla cooperativa ADI 2000 Onlus, prima classificata con una offerta economica di euro 17, 25 /h. L aggiudicazione, però, fu annullata dal TAR Sardegna che, accogliendo il ricorso della seconda classificata cooperativa CTR ONLUS, con sentenza 28 dicembre 2005 n.2547 la dichiarava illegittima per la omessa verifica della anomalia della offerta di ADI 2000.

3 Quindi, in ottemperanza alla sentenza TAR, l Azienda sanitaria riavviava le operazioni di verifica della affidabilità della offerta di ADI 2000 ( affidandole temporaneamente il servizio in prorogatio) con delibera 27 marzo 2006 n.225, e poi, con delibera 31 maggio 2006 n. 439, trasmetteva alla commissione di gara sia la relazione redatta al termine di lavori ( 10 aprile 2006) dalla speciale commissione tecnica ( già nominata nel dicembre 2005 per la verifica della eventuale anomalia dell offerta di ADI 2000 ) sia l ulteriore documentazione richiesta direttamente alla ADI La Commissione di gara, riunitasi il 15 giugno2006, nel riavviare il procedimento di verifica, decideva di fare propria la relazione della speciale Commissione tecnica e di comunicare ad ADI 2000 la necessità di disporre ( alla luce della suddetta relazione) di ulteriore documentazione ai fini della verifica della sospetta anomalia, assegnando alla cooperativa il termine di giorni 30 per trasmettere una serie di dati puntualmente specificati.. Quindi, con nota del 29 giugno 2006 ( raccomandata) il Presidente della Commissione comunicava alla cooperativa ADI 2000 che, ai fini della verifica della eventuale anomalia della sua offerta, la Commissione aveva bisogno di acquisire nuovi documenti (corrispondenti a quelli indicati nella relazione della commissione tecnica) contenenti una serie di dati sul costo del lavoro e, pertanto, invitava la cooperativa a presentare quanto richiesto improrogabilmente entro 30 giorni, naturali e consecutivi, dalla data di ricevimento della presente. In seguito, nella riunione del 4 settembre 2006, la commissione di gara, preso atto che ADI 2000, non aveva fornito le giustificazioni richieste con la nota 29 giugno, ricevuta il 3 agosto 2006, riteneva di non poter in modo pertinente verificare tutti quegli elementi costitutivi dell offertaanormalmente bassa- che sono stati ritenuti necessari per escludere l anomalia della offerta stessa e, quindi, ritenuto di non dover accogliere l offerta presentata da ADI 2000, riformulava la graduatoria di merito per cui risultava prima classificata CTR in RTI con altri ( offerta economica di euro 22,45/h, prezzo più alto tra le concorrenti). 1.2.Con delibera 6 ottobre 2006 n. 769 l Azienda USL 8 Cagliari, approvati gli atti della commissione di gara, aggiudicava la gara a cooperativa CTR in RTI con altri, fissando il termine

4 per il passaggio delle consegne del servizio da ADI 2000 ( in prorogatio) a CTR entro giorni 60 dalla efficacia della delibera stessa, una volta superato il controllo regionale. Con nota 26 ottobre 2006 il Responsabile del Servizio Acquisti della Azienda sanitaria, vistata in sede di controllo regionale la delibera del Direttore generale n. 769/2006, ne dava comunicazione alla Cooperativa ADI 2000, indicando, quale data di cessazione della proroga del servizio, il 31 dicembre Con ricorso al TAR Sardegna, la cooperativa ADI 2000 chiedeva, dapprima, l annullamento della delibera Azienda USL n 8 Cagliari n.769/2006 e la susseguente nota 26 ottobre 2006 e, poi, con motivi aggiunti, anche delle delibere del Direttore generale n. 266/2006 e n.2658/2005 ( rispettivamente, di conferimento di incarico dirigenziale per Servizio Acquisti alla dott. ssa Mallica e di conferimento deleghe ai dirigenti). Con sentenza 9 maggio 2007, n.807, il TAR respingeva il ricorso in toto, spese a carico della ricorrente soccombente. 1.4.Avverso la sentenza ha proposto appello la cooperativa ADI 2000, chiedendone, con cinque articolati motivi, la riforma, ferma la riserva di domanda di condanna della Azienda USL 8 Cagliari al risarcimento dei danni, oltre gli interessi e la rivalutazione monetaria e gli interessi anatocistici ai sensi dell art cod. civ. Si è costituita in giudizio l Azienda USL 8 di Cagliari, che ha chiesto il rigetto dell appello e con successiva memoria del luglio 2007 ha puntualmente controdedotto ai motivi di impugnazione, rappresentando, altresì, che, per problemi emersi in occasione dell immissione nel servizio dell aggiudicataria, in realtà, l erogazione delle prestazioni da ADI 2000 era stata prorogata più volte, fino al 30 giugno 2007, e successivamente a tale data, con delibera del Direttore generale 30 giugno 2007 n.760, in via straordinaria il servizio medesimo era stato affidato sia ad ADI 2000 sia a CTR con la contestuale pianificazione del graduale e completo passaggio di consegne tra le due cooperative. Sempre nel luglio 2007 si è costituita anche la cooperativa sociale CTR, nuova aggiudicataria, che ha chiesto il rigetto dell appello con puntuali argomentazioni.

5 Con ordinanza n.3894/2007 la Quinta Sezione ha respinto l istanza di sospensione della sentenza appellata. 1.5.Nel gennaio 2013, poiché nelle more del giudizio la cooperativa ADI 2000 è stata dichiarata fallita dal Tribunale di Cagliari, si è costituito in giudizio il Fallimento della cooperativa medesima, nella persona del curatore (ritualmente autorizzato dal giudice fallimentare), chiedendo l accoglimento dell appello. Con memoria maggio 2013 l Azienda sanitaria ha insistito per il rigetto dell appello. Con memoria del 3 giugno 2013 il Fallimento di ADI 2000, premessa la persistenza dell interesse alla decisione sull illegittimità degli atti impugnati ai fini della successiva domanda risarcitoria, ha insistito per l accoglimento dell appello, ferma restando la riserva di successiva domanda di condanna della Azienda sanitaria al risarcimento del danno, oltre gli interessi e la rivalutazione e gli interessi antocistici ai sensi dell art cod. civ. Con memoria del 10 giugno 2013 l Azienda sanitaria ha replicato alle difese del Fallimento con alcune puntualizzazioni, insistendo per la conferma della sentenza appellata. Alla pubblica udienza del 21 giugno 2013, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione. 2. Preliminarmente occorre prendere atto che, poiché nelle more dell appello la cooperativa ADI 2000 è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Cagliari 29 settembre 2010 n.92, nel gennaio 2013 si è costituito in giudizio il Fallimento della Cooperativa in questione, in persona del curatore ritualmente autorizzato dal Giudice fallimentare, che ha insistito per l annullamento degli atti impugnati in primo grado, ferma la riserva della domanda di condanna di ASL 8 al risarcimento dei danni, oltre la rivalutazione e gli interessi, compresi quelli anatocistici ai sensi dell art c.c. 2.1.Nel merito l appello non è fondato. Con il primo motivo l appellante censura la sentenza nella parte in cui ha affermato che, pur nell ipotesi di mancata ricezione da parte della cooperativa ADI 2000 ( prima classificata) della nota della stazione appaltante 29 giugno 2006, comunque dai documenti inseriti nel plico (ed in particolare dal verbale della commissione del 15 giugno 2006) si desumeva che la commissione

6 medesima, per valutare l eventuale anomalia dell offerta sotto il profilo del costo del lavoro, chiedeva alla cooperativa l acquisizione di ulteriore documentazione, assegnandole un congruo periodo di 30 giorni per trasmettere i dati dettagliatamente indicati; quindi, afferma la sentenza, poiché il contenuto del verbale della commissione è del tutto identico a quello della nota 29 giugno 2006 n , la ricorrente, pur se non avesse rinvenuto nel plico la nota in questione, sarebbe stata, comunque, adeguatamente informata circa le decisioni assunte dalla commissione giudicatrice in ordine alla ritenuta necessità di acquisire, in un termine congruo specificamente indicato in 30 giorni, i chiarimenti riferiti agli indicati punti dell offerta ( sentenza appellata pag. 8 e 9). Invece, l appellante deduce che la ricezione dei soli verbali della commissione, in mancanza della relativa lettera del 29 giugno, non sarebbe stata sufficiente per comprendere che i chiarimenti andavano forniti nel termine perentorio di 30 giorni; infatti, a differenza di quanto affermato dal TAR, dai documenti pervenuti nel plico la cooperativa avrebbe potuto ragionevolmente desumere l onere di rispondere alla stazione appaltante entro il termine improrogabile di 30 giorni; ad avviso dell appellante non sussistevano i presupposti per presumere che la cooperativa fosse consapevole di tale onere per due ordini di motivi: cioè a causa sia dell equivoco in cui poteva essere caduta la cooperativa, che aveva chiesto l accesso ai verbali della commissione on nota 6 giugno 2006, sia della scarsa cultura giuridica dei componenti della cooperativa ( quasi tutti infermieri), che potevano essere fuorviati dalla assenza di un espressa richiesta di rispondere entro il termine perentorio di 30 giorni. Il motivo di appello non è condivisibile. In realtà, a differenza di quanto deduce l appellante, innanzitutto il giudice non ha dovuto presumere che la documentazione inserita nella busta fosse di per se stessa idonea a far conoscere alla cooperativa l esistenza di un termine perentorio per inviare i dati richiesti: infatti( come rileva la stazione appaltante nelle sue difese) nel plico erano inseriti sia il verbale 31 maggio della speciale commissione tecnica che indicava i dati carenti ai fini della verifica della sospetta anomalia sia il verbale 15 giugno della commissione di gara, che ( recepite le indicazioni della commissione

7 tecnica) indicava ( come abbiamo sopra riportato) i dati da acquisire ed assegnava il termine di 30 giorni per rispondere. Pertanto, a prescindere da ogni considerazione sulle particolari modalità tipiche della risposta alla richiesta di accesso ai documenti, la chiarezza delle valutazioni fatte dalla commissione nel proprio verbale e la precisa elencazione dei dati integrativi richiesti per calcolare il costo del lavoro appaiono sufficienti ad escludere verosimilmente l invocata ipotesi che la cooperativa, ricevuto il plico il 3 luglio 2006, privo della nota della commissione del 29 giugno, abbia ritenuto che con il medesimo la stazione avesse solo fornito i verbali richiesti con istanza di accesso del 6 giugno Tra l altro ai fini della sussistenza in capo alla cooperativa dell obbligo di rispondere alla stazione appaltante - alla nota del 29 giugno 2006, a firma dello stesso presidente della commissione di gara, non può neanche essere attribuita ha valenza di necessaria manifestazione della volontà della stazione appaltante di chiedere alla cooperativa le integrazioni: infatti la medesima, consideratone il contenuto, rappresenta un atto meramente ricognitivo/ ripropositivo delle determinazioni assunte dalla commissione di gara, che, nel verbale del 15 giugno, si era espressa in termini perfettamente sovrapponibili sia quanto alla sequenza dei concetti esposti sia quanto alla specifica indicazione dei dati integrativi sul costo de lavoro. Poiché la volontà di acquisire i dati ulteriori dalla cooperativa era stata compiutamente espressa già nel verbale della commissione del 25 giugno 2006, appare evidente che la nota di comunicazione in questione nulla aggiungeva al medesimo in ordine alla necessità per la ADI 2000 di fornire i dati richiesti entro 30 giorni. 2.2.Con il secondo motivo di appello la sentenza viene censurata in quanto non avrebbe rilevato il vizio di contraddittorietà e difetto di motivazione in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante, quando (con delibera 27 marzo 2006 n.225) aveva incaricato la commissione di gara di valutare la sospetta anomalia dell offerta di ADI 2000, mentre la commissione tecnica speciale ( nominata a tale espresso scopo nel dicembre 2005) non avrebbe ancora completato i propri lavori, chiusi solo

8 successivamente, in data 10 aprile 2006, con la relazione poi fatta propria dalla commissione di gara nel verbale 15 giugno 2006 (più volte richiamato ). L assunto dell appellante non è condivisibile. In effetti, l azienda sanitaria, premesso che, ai fini della verifica della sospetta anomalia, la stazione appaltante aveva accortamente utilizzato i lavori della commissione speciale già insediata nel dicembre 2005, in seguito, dapprima con delibera 27 marzo 2006 n. 225 stabiliva di non impugnare la sentenza TAR Sardegna n.2547/2005 e di rinviare alla commissione di gara la ripresa dei lavori dalla fase della verifica dell anomalia e poi, con delibera 31 maggio 2006 n.439, preso atto dei lavori compiuti dalla commissione speciale fino al 10 aprile 2006 e della relativa relazione, trasmetteva alla commissione di gara la relazione medesima per la ripresa di lavori unitamente alla ulteriore documentazione giustificativa richiesta direttamente ad ADI Quindi, a prescindere dalla dedotta mancata conclusione dei lavori della commissione speciale, comunque la stazione appaltante con la delibera del 31 maggio 2006 n.439 decideva di prendere atto dei lavori svolti dalla speciale commissione dal 29 dicembre 2005 al 10 aprile 2006 e ne trasmetteva ( in allegato) la relazione alla Commissione per l aggiudicazione, per la ripresa di lavori dalla fase sub procedimentale della verifica dell offerta ; né la delibera n.439/2006 è ricompresa tra i provvedimenti impugnati da ADI 2000 innanzi al TAR. 2.3.Né tanto meno la stazione appaltante ha illegittimamente ritenuto anomala l offerta di ADI 2000 a causa del mancato invio della documentazione richiesta a giustificazione, mentre la Commissione sarebbe stata comunque in possesso di tutti i dati necessari ( vedi documenti del 2 dicembre 2006), pur se disaggregati e non elaborati, con la conseguenza che l azienda avrebbe dovuto prendere in considerazione la documentazione versata per estrarli ( terzo e quarto motivo). Infatti, come ha rilevato la sentenza, le reiterate richieste di chiarimenti inoltrate alla ricorrente dimostrano anche a voler ritenere astrattamente possibile tale estrapolazione di dati - l oggettiva difficoltà della commissione tecnica, prima, e di quella di gara, poi, di ricavare dagli atti disponibili elementi necessari ad una favorevole conclusione del procedimento di verifica dell anomalia, con

9 relativo inadempimento dell onere- sussistente a carico dell impresa soggetta a verifica- di fornire tutti gli elementi di conoscenza necessari a giustificare la propria offerta ( sentenza TAR pag. 10). Inoltre la stessa relazione 10 aprile 2006 della speciale commissione tecnica evidenzia ( alla luce anche della ulteriore documentazione trasmessa da ADI 2000 in data 2 dicembre 2005 e 25 febbraio 2006) carenze documentali e dati incongruenti con particolare riguardo ai costi indiretti relativi alla maternità ed a quelli aggregati relativi alla sicurezza sul lavoro, nonché allo stesso numero di ore annue considerate per il calcolo del costo del lavoro ed al conteggio degli sgravi contributivi effettivamente spettanti ai singoli Quanto alle dette incongruenze, per esempio, la commissione speciale nella relazione ( agli atti) fa presente che, mentre nel giudizio innanzi al TAR per il livello 5 la cooperativa indicava un numero medio di ore annue lavorate pari ad h. 1833, in altri prospetti inviati dalla stessa ADI 2000 ( elaborati dal loro consulente del lavoro) per lo stesso livello erano indicate ore 2100, dato a sua volta ritenuto dalla commissione non congruente e molto superiore a quello indicato da Confcooperative per aziende analoghe. D altra parte fu proprio l incertezza su alcune voci del costo del lavoro ( puntualmente individuate nella relazione del componente tecnico esterno della stessa commissione speciale) che portò la commissione stessa a concludere che era necessario chiedere alla cooperativa ulteriori precisazioni e documenti ; necessità poi condivisa dalla commissione di gara nel verbale 25 giugno Pertanto la richiesta di integrazione di documenti non rappresenta ( come asserisce l appellante) un disaccordo tra la stazione appaltante e l impresa concorrente, ma, considerata la ripartizione dell onere probatorio, configura, invece, la manifesta insufficienza delle giustificazioni a sostegno della attendibilità dell offerta. Né va trascurato il dato che, comunque, la stazione appaltante aveva svolto una lunga istruttoria, a partire dal 2 dicembre 2005, quando ADI 2000 aveva presentato memoria descrittiva dell offerta, e che poi ADI 2000 (su nuova richiesta della commissione speciale del febbraio 2006) aveva presentato ulteriori documenti, ritenuti non sufficienti per superare il sospetto di anomalia del offerta.

10 Non sussiste, quindi, il vizio di difetto di istruttoria e di inattendibilità delle operazioni tecniche, dedotto con il quarto motivo. 2.4.Infine la revoca del temporaneo affidamento del servizio per l esclusione dell offerta viene censurata per illegittimità derivata dal vizio di incompetenza, dedotto (con il quinto ed ultimo motivo) con riguardo alla nota 26 ottobre 2006 n , a firma del Responsabile Servizio Acquisti dell Azienda USL 8; con tale nota la stazione appaltante comunicava ad ADI 2000 il contenuto della delibera Direttore Generale n. 769/2006 (vistata dal competente organo regionale di controllo), che, esclusa l offerta di ADI2000 per anomalia, aveva aggiudicato la gara ad altro concorrente, indicando il 3 dicembre 2006 quale data di cessazione del servizio già affidato alla stessa ADI 2000 in prorogatio. La censura di incompetenza, comunque, colpirebbe anche la delibera 3 novembre 2005 n.2668, atto presupposto della nota 26 ottobre 2006, con cui il Direttore generale aveva conferito le deleghe ai dirigenti aziendali, nonché la delibera 12 aprile 2006 n. 266 con cui il Direttore generale aveva conferito alla dott. ssa Mallica la titolarità del Servizio Acquisti di AUSL 8 Cagliari. Il motivo va disatteso. La nota del 26 ottobre 2006 non ha valore provvedimentale, essendo una mera comunicazione del contenuto della delibera n. 769/2006. La motivazione della sentenza TAR merita conferma anche con riguardo alle delibere di conferimento delle deleghe dirigenziali,. La censura è inammissibile per carenza di interesse, in quanto la responsabile del Servizio Acquisti non ha adottato alcun provvedimento nell esercizio della censurata delega, visto che tutti i provvedimenti inerenti la gara sono stati adottati dal Direttore generale di Azienda USL 8 Cagliari. Infatti, a differenza di quanto deduce l appellante, nel caso di specie la volontà dell Azienda sanitaria si è perfezionata con l adozione della delibera del Direttore generale, organo con rilevanza esterna, mentre l argomentazione dell appellante (che distingue tra la formazione in capo alla P.A. di una volontà negoziale e la autonoma fase della manifestazione della stessa al terzo interessato) in realtà presuppone il diverso contesto nel quale il procedimento amministrativo rappresenta il

11 presupposto degli impegni negoziali, che l amministrazione assume verso il terzo: ciò accade nel caso della aggiudicazione, provvedimento conclusivo della procedura di scelta del contraente, a cui si collega la conseguente fase di stipula del contratto, che, sottoscritto dall ufficiale rogante, rappresenta la fase esecutiva del contenuto del provvedimento di aggiudicazione Inoltre, nel caso di specie, non sussistono situazioni dubbie, in quanto la revoca a carico di ADI 2000 del servizio, affidatole transitoriamente con la delibera 27 marzo 2007 n.225, è stata disposta dalla stessa delibera del Direttore generale n. 769/2006, che ha fissato la consegna del servizio alla nuova aggiudicataria CTR entro il termine di 60 giorni dalla efficacia della delibera medesima; quindi la nota 26 ottobre 2006, a firma del Responsabile Servizio Acquisti di AUSL 8, lungi dal disporre autonomamente la conclusione/revoca della proroga temporanea del servizio di ADI 2000, in realtà ha effettuato un mero computo del termine ultimo del periodo di prorogatio del servizio, individuandolo (con qualche giorno a favore dell appellante per evidenti ragioni pratiche) al 31 dicembre Per le esposte considerazioni l appello va respinto con la conseguente conferma della sentenza TAR in epigrafe con motivazione integrata in parte qua. Considerati alcuni particolari aspetti in fatto della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l 'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza in epigrafe nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate tra le parti per il presente grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati: Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente Bruno Rosario Polito, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere

12 Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/09/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)