Le difficoltà difensive dell avvocato nei giudizi di responsabilità medica

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1 Le difficoltà difensive dell avvocato nei giudizi di responsabilità medica Oggi parliamo delle difficoltà difensive dell avvocato nei giudizi di responsabilità medica: medico e avvocato sono spesso in posizione processuale svantaggiosa Da un po di tempo si assiste sempre con più frequenza allo sfruttamento di un filone risarcitorio a discapito del medico. Ormai, per ogni ipotesi di errore sanitario, più o meno fondata, è radicata la malsana abitudine di avanzare una richiesta risarcitoria nei confronti del professionista che ha eseguito la prestazione e della struttura sanitaria, che comporta delle maggiori difficoltà difensive dell avvocato che difende il medico in giudizio. Si è verificato un costante incremento delle richieste risarcitorie (nel 2014 circa in tutta Italia) nei confronti del medico, che non è compatibile con la percentuale del normale rischio connesso ad ogni intervento chirurgico o diagnosi medica. Il paziente che ha subito un danno da errore medico va

2 ristorato adeguatamente, ma la prassi speculativa deve trovare un ulteriore freno, considerato che non è sufficiente la soccombenza eventuale dell attore nella lite, neppure se maggiorata per temerarietà della stessa. È noto che la maggior parte dei giudizi che derivano da presunto errore medico è decisa dal Giudice con l ausilio del consulente tecnico d ufficio. Infatti, data la peculiarità della materia, il G.I. non ha le competenze necessarie al fine di decidere in completa autonomia. Pertanto, il ruolo del consulente è fondamentale, pur rimanendo ferma la libertà del giudicante di discostarsi o non condividere per nulla le valutazione del C.T.U., al momento delle emissione della sentenza; cosa per la verità assai poco frequente. Di norma, si assiste all appiattimento del convincimento del Giudice sulle valutazioni del perito, spesso favorevoli all attore. E questo anche perché il legale incontra notevoli difficoltà nell approntare la difesa, dovute, in massima parte, alla prevedibile incapacità del cliente (medico) di ricostruire gli avvenimenti da rappresentare all avvocato, al fine di redigere la comparsa di costituzione. A distanza di anni dall accaduto, il medico ricorda poco e male i fatti e quando la documentazione medica non è chiara, le difficoltà aumentano. Dunque, gioco forza, la difesa svolta in comparsa, si basa più su aspetti giuridici che escluderebbero la responsabilità del cliente, che su riscontri probatori validi. Senza dimenticare che le cartelle cliniche che potrebbero essere un ottimo strumento difensivo sono, almeno nel passato, compilate a mano, con la difficoltà spesso di interpretare il significato di quanto scritto. In tutto questo l avvocato e, conseguentemente, il medico, si trovano ad avere una posizione processuale svantaggiosa, nella quale l atto difensivo del convenuto è sostanzialmente monco, non supportato da una puntuale ricostruzione dei fatti (intervento chirurgico o diagnosi) così come realmente verificatisi. Da ciò ne deriva che la maggior parte della

3 responsabilità processuale di ricostruire le circostanze e di individuare l imputabilità degli stessi ai singoli soggetti (pensiamo all intervento chirurgico che si svolge quasi sempre in équipe) graverà sul consulente tecnico d ufficio. Compito non facile e carico di responsabilità. Inoltre, la lungaggine dei giudizi porta con sé, tra i tanti, l inconveniente che anche le prove costituende (interrogatorio formale, prova per testi, ecc.) perdono forza probatoria. Sia il medico convenuto che gli eventuali testimoni non sono, dopo tanti anni dall introduzione del giudizio, rispetto all inizio della fase istruttoria, in grado di ricordare l oggetto del giudizio (date, svolgimento dell intervento chirurgico, eventuali errori commessi e da chi), soprattutto se si tratta di aspetti di lieve gravità. In questo quadro così delineato, anche la necessaria nomina di un consulente tecnico di parte in corso di causa, ha una valenza limitata. Il C.T.P. si troverà a dover affrontare gli stessi problemi del legale. Ed allora, le possibili soluzioni sono: far avere al legale una consulenza di parte, prima della costituzione in giudizio, in modo da fornirgli (in tempo ) maggiori elementi utili alla difesa; oppure che il legale consigli al cliente di usufruire di studi di consulenza integrata che, dopo varie sessioni di incontro con il medico, riescono ad individuare al meglio i fatti di causa, dai quali nascerebbe la richiesta risarcitoria. Di recente, infatti, sono nate strutture che, con la collaborazione di più figure professionali (medici legali, avvocati, professori universitari, ecc.), possono essere di supporto al convenuto in giudizio per responsabilità medica. Si è notato che il dialogo avvocato medico è, per forza di cose, spesso poco fruttuoso per la ricostruzione dei fatti di causa. Di contro, lo scambio di informazioni medicomedico è naturalmente più semplice, spontaneo ed intuitivo. L istituto di consulenza, dopo quest attività preventiva, redige una positio paper da fornire al legale che è libero di

4 utilizzarla nella difesa ma, essendo ritagliata sul caso specifico (e non su ipotesi processuali simili), è utile perché consente una difesa più articolata e puntuale. Certo, l accesso al servizio degli istituti di consulenza ha un costo, ma che forse vale la pena affrontare, data la cattiva abitudine, conveniente per le assicurazioni, di chiudere questi giudizi con una offerta transattiva al presunto danneggiato, con tutte le spiacevoli conseguenze sopra descritte. Questo proprio perché la difesa del medico convenuto è sostanzialmente perdente, dunque le compagnie assicurative che vengono chiamate in garanzia dal professionista e/o dalla struttura sanitaria, preferiscono trovare un accordo transattivo, anziché rischiare la quasi certa condanna al maggiore (rispetto l accordo transattivo) risarcimento del danno. Con la conseguenza che si è avviata quella speculazione, sopra richiamata, avallata da alcuni avvocati. I rischi di questa prassi per il medico sono sia economici, in quanto la sinistrosità pregressa graverà, facendolo aumentare, sul futuro ammontare del premio assicurativo, sia sull implicito riconoscimento della responsabilità anche penale per i fatti di causa. Non va dimenticato che il contenzioso medico legale sta seriamente minando la qualità del sistema sanitario nazionale portando il medico a scelte terapeutiche difensive (tac, risonanze magnetiche, ecc.) che sono pregiudizievoli per la collettività, in termini di costi inutili e di danno alla salute al quale il paziente è potenzialmente esposto. Da ultimo, però, va riportata una sentenza del Tribunale Milano, sez. I civile, sentenza , che fa sperare bene per il futuro, ristabilendo un poco di serenità nel campo medico (con possibile riduzione della medicina difensiva): l tenore letterale dell art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l intenzione del legislatore conducono a ritenere che la

5 responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art c.c. (e non più alla responsabilità contrattuale ex art c.c.) e che, dunque, l obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell illecito aquiliano (che il danneggiato ha l onere di provare) e soggiace al regime di prescrizione quinquennale. Non è detto che in un prossimo futuro il legislatore prenda un preciso orientamento a riguardo della extracontrattualità del rapporto medico-paziente, nel frattempo comunque il comitato scientifico dell Accademia della Medicina Legale si pregierà di valutare la difendibilità di ogni medico accusato di una condotta colposa sia in ambito civile che penale fornendo ai legale difensore una chiara rappresentazione dei fatti. Avv. Fabrizio Cristadoro