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1 MERCATO DEL LAVORO: flessibilità in entrata 5 somministrazione di lavoro lavoro intermittente lavoro accessorio a cura di Giampiero Falasca, Paola Sanna e Luca Vichi IN COLLABORAZIONE CON

2 LA RIFORMA DEL LAVORO SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO, LAVORO INTERMITTENTE E LAVORO ACCESSORIO 5

3 LA RIFORMA DEL LAVORO continua ONLINE Il Sole 24 ORE riserva ai lettori di «La riforma del lavoro» l opportunità di approfondire online i temi trattati in questo volume. È sufficiente collegarsi all indirizzo registrarsi gratuitamente e inserire il seguente codice di attivazione: 92M27V31 Una volta entrati nell area riservata è possibile: consultare la normativa di riferimento; reperire le circolari applicative approfondire i contenuti del volume con articoli tratti dalle Riviste Professionali del Gruppo 24 Ore. I Manuali del Sole 24 ORE Aut. Min. Rich. Direttore responsabile: Roberto Napoletano Il Sole 24 ORE S.p.A. Via Monte Rosa, Milano Settimanale - N. 5/2012 Volume 5 Il Sole 24 ORE a cura dell Area Tax&Legal Direttore: Paolo Poggi Redazione: Claudio Pagliara - Ermanno Salvini Progetto grafico copertine: Marco Pennisi & C. Tutti i diritti di copyright sono riservati. Ogni violazione sarà perseguita a termini di legge. Finito di stampare nel mese di ottobre 2012 presso: Grafica Veneta Via Malcanton, Trebaseleghe (PD)

4 CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE: STRADA MAESTRA DEL MERCATO DEL LAVORO La lunga discussione che ha preceduto la Riforma del Lavoro ha preso le mosse dall interessante ipotesi di semplificare e ridurre le forme contrattuali spurie purtroppo enormemente diffuse - e di dare spazio a nuovi e più adeguati strumenti di flexicurity. Come? Avvalendosi innanzitutto del supporto delle Agenzie per il Lavoro, considerate, pressoché all unanimità, come le uniche realtà in grado - grazie al contratto di somministrazione - di combinare la flessibilità richiesta dalle aziende con la domanda di continuità professionale e di redditività giustamente invocata dalle persone. Proprio per questo, le Agenzie per il Lavoro erano state indicate da tutti come i nuovi protagonisti del mercato del lavoro, capaci di garantire, anche contrattualmente, le modalità più idonee affinché la necessaria flessibilità non si traducesse, di fatto, in forme di precarizzazione del lavoro con effetti devastanti. Purtroppo la logica concertativa a cui abbiamo assistito ha notevolmente rallentato e in parte impedito lo sviluppo e l incentivazione delle forme di buona flessibilità. Proviamo tuttavia, in estrema sintesi, ad elencare le principali opportunità nell utilizzo della somministrazione emerse dalla Riforma. Valorizzazione del contratto di apprendistato: l attuale Testo Unico in materia di apprendistato dispone che il datore di lavoro possa assumere apprendisti, oltre che direttamente, anche tramite le Agenzie per il lavoro in staff leasing grazie all emendamento, inserito in sede di conversione di legge nel decreto sviluppo, che ha esteso la possibilità da parte delle Agenzie per il lavoro di somministrare a tempo indeterminato lavoratori apprendisti in tutti i settori produttivi. Stop & go: per l eventuale riattivazione di contratti a tempo determinato con la medesima persona e mansione devono trascorrere almeno 60 o 90 giorni, a seconda che la durata del primo contratto sia inferiore o superiore a sei mesi. Nel caso di utilizzo del contratto di somministrazione da parte delle aziende questo vincolo non esiste ed il contratto può essere riattivato immediatamente. Acausalità: circa l indicazione della causale di utilizzo del lavoratore vi è un esenzione, non prorogabile, per il primo contratto se non superiore ai 12 mesi, o del 6% del personale complessivo, ma solo se previsto dai CCNL in specifici progetti organizzativi. In caso di utilizzo della somministrazione sono però indicate ulteriori ipotesi di acausalità, ai sensi del D.lgs 24/2012: sono quelle che rientrano nell ambito della soggettività, come le varie forme riferite a soggetti svantaggiati è il caso dei disoccupati percettori di indennità pubblica oltre i 6 mesi o degli adulti soli con famigliari a carico - o, ancora, la parte in cui si sancisce che non vi sia il vincolo causale ogniqualvolta si giunga ad un accordo di secondo livello.

5 36 mesi: va infine sottolineato che un attenta interpretazione dell attuale norma porta ad affermare che, mentre per i contratti a termine vige l obbligo da parte delle aziende utilizzatrici di stabilizzare i lavoratori dopo i 36 mesi di utilizzo, calcolando in questo conteggio anche i periodi di somministrazione, non è vero il contrario: la circolare interpretativa n 18/2012, appena emanata dal Ministero del lavoro, chiarisce in modo esplicito che, se i lavoratori vengono collocati solo tramite contratti di somministrazione di lavoro, senza commistione con contratti di lavoro a termine direttamente stipulati tra datori e lavoratori, l obbligo di stabilizzazione non opera. (D altro canto si ricorda che dopo 36 mesi l obbligo di stabilizzazione è invece previsto per le APL ai sensi del CCNL di categoria). Aspi: viene definito un contributo aggiuntivo, che graverà sui contratti a termine diretti e non sulla somministrazione, perché compensati da Formatemp. Vengono in tal modo introdotti nel sistema alcuni reali strumenti di flexicurity, grazie all utilizzo efficiente della capillarità dei servizi erogati dalle APL. Una grande opportunità per lo sviluppo del mercato del lavoro e per il bene di tutte le parti in causa. Stefano Colli-Lanzi, CEO Gi Group e Presidente Gi Group Academy

6 SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO, LAVORO INTERMITTENTE E LAVORO ACCESSORIO di Giampiero Falasca, Paola Sanna e Luca Vichi INDICE GENERALE Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo Dal divieto alla liberalizzazione Riforma Fornero e Agenzie per il lavoro Orientamenti dell Organizzazione internazionale sul lavoro Direttiva 2008/104/CE sul lavoro tramite Agenzia Attuazione della Direttiva 104/1998. Riforma delle causali...12 Capitolo 2 - Autorizzazione all esercizio dell attività di agenzia per il lavoro Requisiti delle Agenzie Obblighi e divieti a carico delle Agenzie per il lavoro...24 Capitolo 3 - Mercato del lavoro e servizi per l impiego Politiche attive e soggetti del mercato del lavoro Riforma Fornero e servizi per l impiego...32 Capitolo 4 - Il contratto commerciale di somministrazione di manodopera Il contratto di somministrazione Somministrazione a tempo determinato Causali di ricorso Esenzione dalla causale Esenzione della causale nella Riforma Fornero Contratti di lavoro utilizzabili nell ambito della somministrazione a termine Durata massima della somministrazione a termine Proroga del contratto di somministrazione...53 pag. pag Successione di contratti e obbligo di intervallo (c.d. stop and go) Somministrazione a tempo indeterminato (Staff Leasing) Casi di ricorso Staff leasing e apprendisti Staff leasing e contratto di lavoro...63 Capitolo 5 - Somministrazione, appalto e distacco Somministrazione e appalto Regime di responsabilità solidale del committente Responsabilità solidale nella riforma Fornero Somministrazione e distacco...70 Capitolo 6 - Contratto di lavoro in somministrazione Instaurazione del rapporto di lavoro Orario di lavoro Inquadramento contrattuale, mansioni e retribuzione Dimissioni del lavoratore Licenziamento del lavoratore...91 Capitolo 7 - Parti del contratto di somministrazione e diritti sindacali Imprese utilizzatrici Lavoratori Obblighi del lavoratore somministrato Diritti sindacali Capitolo 8 - Somministrazione di lavoro: aspetti sanzionatori Divieto di interposizione fittizia di manodopera Somministrazione irregolare...113

7 VI segue INDICE GENERALE pag. 8.3 Esercizio abusivo ed utilizzazione illecita Somministrazione fraudolenta Capitolo 9 - Lavoro intermittente Lavoro intermittente a tempo determinato Caratteristiche Tipologie di contratti a chiamata Ruolo della contrattazione collettiva Divieti Adempimenti del datore di lavoro pag. 9.7 Tutele fondamentali e gestione delle assenze Capitolo 10 - Lavoro accessorio Limite reddituale Ambito applicativo Adempimenti dei committenti Contenuti della comunicazione obbligatoria Pagamento delle prestazioni Voucher telematici e voucher cartacei I capitoli da 1 a 8 sono a cura di G. Falasca. I capitoli 9 e 10 sono a cura di P. Sanna e L. Vichi.

8 Capitolo 1 AGENZIE PER IL LAVORO: QUADRO NORMATIVO 1.1 Dal divieto alla liberalizzazione Il legislatore italiano ha abbandonato solo a partire dagli anni novanta l atteggiamento di storica diffidenza verso tutti quei soggetti, diversi dallo Stato, che si frappongono tra il datore di lavoro e il lavoratore al momento della costituzione del rapporto di lavoro; tale processo ha interessato, con tempi e con forme diverse, la maggior parte dei Paesi europei, nei quali si riscontra una sempre più accentuata tendenza a liberalizzare il mercato del lavoro e, in particolare, le attività legate all intermediazione della manodopera, nel presupposto che il servizio reso all utente dall operatore pubblico in concorrenza con quello privato guadagni in efficacia, efficienza e qualità. NATURA PUBBLICA DEL COLLOCAMENTO La legge 29 aprile 1949, n. 264, ribadendo l impostazione fatta propria dall ordinamento corporativo, affermò la natura di pubblica funzione del collocamento e, in quanto tale, né affidò la gestione esclusiva allo Stato, vietando a tutti gli altri soggetti l esercizio della mediazione, anche se gratuito (art. 1). La legge disciplinava in maniera particolarmente vincolistica anche la procedura di assunzione dei lavoratori, introducendo un meccanismo molto articolato la cui finalità era di controllare l esercizio della libertà contrattuale in materia di costituzione del rapporto di lavoro. I datori di lavoro erano tenuti ad assumere lavoratori iscritti al collocamento, ad eccezione di parenti ed affini, personale con funzioni direttive, lavoratori a esclusiva compartecipazione, personale domestico e addetti agli studi professionali. Erano esentate le aziende con non più di tre dipendenti, limitatamente a zone particolari, mentre era invece ammesso il passaggio del lavoratore direttamente e immediatamente dall azienda nella quale è occupato ad un altra. La richiesta di personale all ufficio di collocamento doveva essere numerica per categoria e qualifica professionale ; la richiesta nominativa era ammessa per le ditte fino a cinque dipendenti e, per le altre aziende, nella proporzione di un decimo delle assunzioni (con un minimo garantito di dieci persone), per lavoratori di concetto o aventi particolare specializzazione o qualificazione, per il personale di fiducia addetto a compiti di vigilanza, per il primo avviamento di giovani in possesso di titoli di studio rilasciati da scuole professionali. Divieto di interposizione di manodopera Il divieto di mediazione privata di manodopera fu in seguito ulteriormente rafforzato dalla legge 23 ottobre 1960, n. 1369, la quale sanzionò anche quella particolare forma di intermediazione (c.d. interposizione fittizia) mediante la quale un soggetto assume formalmente lavoratori per farli poi lavorare alle effettive dipendenze di un altro soggetto. continua

9 2 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo - segue - Crisi del collocamento pubblico Nonostante la rigidità dell impianto burocratico e vincolistico del collocamento costruito con la legge n. 264/1949, lo Stato non è riuscito a svolgere il ruolo immaginato di unico attore e garante del funzionamento del mercato del lavoro, ed anzi il modello imperniato sul monopolio della gestione statale e sulla natura vincolistica delle procedure d assunzione ha costituito un freno alla crescita dell occupazione. L insoddisfazione nei confronti delle carenze del sistema iniziò ad esprimersi, dagli anni ottanta, in un lento ma incessante percorso culturale e normativo il cui filo conduttore era la ricerca, inizialmente molto timida, e successivamente sempre più decisa, di strumenti e correttivi in grado di ovviare all inefficacia del sistema. L Accordo di concertazione del gennaio 1983 indicò una serie di obiettivi di riforma del mercato del lavoro particolarmente ambiziosi e lungimiranti, che sarebbero stati i temi principali dell agenda politica del successivo decennio; alcuni di questi obiettivi furono attuati mediante provvedimenti legislativi immediatamente successivi. La legge 19 dicembre 1984, n. 863 introdusse i contratti di formazione e lavoro e le liste di collocamento per il lavoro a tempo parziale, ed estese la facoltà di richiesta nominativa da un decimo alla metà delle assunzioni a tempo indeterminato; successivamente, la legge 28 febbraio 1987, n. 56, adottò una serie di misure correttive tese a migliorare il funzionamento degli uffici di collocamento. La legge individuò nelle sezioni circoscrizionali le unità gestionali più idonee, attribuì alle commissioni regionali per l impiego le funzioni di programmazione, direzione e controllo delle politiche attive del lavoro e la facoltà di proporre deroghe ai vincoli esistenti per incentivare l incontro tra domanda e offerta, ampliò la possibilità di stipulare contratti a termine e riformulò la disciplina dell apprendistato, e infine istituì le Agenzie per l impiego regionali. Chiamata nominativa A partire dagli anni Novanta vengono approvati provvedimenti che affrontano compiutamente i nodi del sistema tra i quali, in primo luogo, la necessità di ridurre il carico vincolistico delle procedure di assunzione. La legge 29 dicembre 1990, n. 407 consente la chiamata nominativa per i lavoratori cassintegrati e disoccupati iscritti da più di 24 mesi, e la legge 23 luglio 1991, n. 223 generalizza la richiesta nominativa per il collocamento ordinario. Questa ultima, in particolare, rende il sistema nominativo non più eccezionale, bensì ordinario, mantenendo tuttavia la facoltà di ricorrere ancora al criterio numerico. La chiamata numerica sopravvive nel collocamento obbligatorio, nel cui ambito viene introdotta la protezione di lavoratori svantaggiati, e il nulla osta preventivo all assunzione viene sostituito con la sola comunicazione successiva. Questi provvedimenti producono l indubbio effetto pratico di ridurre il carico burocratico del collocamento, seppure a livello di situazioni giuridiche soggettive non mutano l impostazione del sistema; essi, infatti, non cancellano il principio di soggezione delle parti alla potestà autorizzatoria dell Ufficio di collocamento, né minano la concezione del collocamento come funzione pubblica esclusiva. La tendenza alla riduzione del carico burocratico del collocamento si consacra nella legge 28 novembre 1996, n. 608, mediante la quale viene generalizzata la facoltà di assunzione diretta (la c.d. scelta nominativa) e si consente ai datori di lavoro l autocertificazione del rispetto delle norme vigenti. Prime regolazioni della fornitura di manodopera All inizio degli anni novanta fanno la propria comparsa le prime norme sperimentali sulla fornitura di personale. In particolare, un importante anticipazione delle riforme che saranno attuate qualche anno dopo si realizza con l art. 13 D.L. 1/1993, il quale consente la creazione di imprese di fornitura di prestazioni di lavoro. La norma, seppure ha vita molto breve (decade per mancata conversione in legge) segna la prima frattura del rigido principio che riservava allo Stato in via continua

10 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo 3 - segue - esclusiva lo svolgimento di funzioni di incontro tra domanda ed offerta di lavoro. La prospettiva dell introduzione del lavoro interinale è riproposta subito dopo, quando è inserita tra le misure previste dal Protocollo d intesa del 23 luglio 1993 per aumentare l occupazione. L accordo riconosce che il lavoro interinale potrebbe contribuire a rendere... più efficiente il mercato del lavoro..., e contiene l impegno dell esecutivo di predisporre un disegno di legge in materia di gestione del mercato del lavoro che avrebbe dovuto consentire il ricorso al lavoro interinale. Pacchetto Treu caduta del divieto di mediazione privata Il percorso di legittimazione della fornitura di lavoro si concretizza nella legge 24 giugno 1997, n. 196 (il c.d. Pacchetto Treu) la quale riconosce finalmente la liceità del lavoro interinale da parte di Agenzie private autorizzate. Accanto a questo provvedimento, ne viene approvato un altro che rimuove il divieto di mediazione privata, il D.lgs. 23 dicembre 1997, n Con questo atto viene avviata la trasformazione del collocamento in un sistema integrato di servizi all impiego, decentrato a livello territoriale, improntato, per la parte pubblica, su regole e procedure innovative, orientate non più allo svolgimento di funzioni meramente burocratiche ma finalizzate all erogazione di un servizio ai lavoratori. All interno di questa riforma complessiva, l art. 10 del decreto introduce il concetto innovativo per cui alcuni servizi di intermediazione possono essere offerti dai soggetti privati autorizzati dallo Stato. L apertura al lavoro interinale e alla mediazione privata viene attuata secondo una tecnica di liberalizzazione controllata, suggerita dalla Convenzione OIL n. 181/1997, in quanto le norme sopra ricordate subordinano l esercizio dell attività dei soggetti privati al previo ottenimento dell autorizzazione dal Ministero del Lavoro. Riforma Biagi e Agenzie per il lavoro - Il D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (meglio noto come riforma Biagi), cerca di accrescere la capacità concorrenziale e l operatività nel mercato dei soggetti privati che erogano servizi per il lavoro, mediante un doppio tipo di interventi. Da un lato, la riforma amplia il contenuto delle attività che possono essere svolte dalle Agenzie per il lavoro, mediante l abrogazione dell obbligo di oggetto sociale esclusivo delle agenzie interinali e di mediazione; da un altro lato, viene ipotizzata la possibilità che i privati, mediante l accreditamento, contribuiscano a rafforzare l azione pubblica, fornendo servizi o specifiche professionalità cui risulta sprovvista. Agenzie per il lavoro polifunzionali - La riforma Biagi abroga l art. 2 della legge n. 196/1997, il quale richiedeva l esercizio in forma esclusiva dell attività di fornitura di lavoro temporaneo, e dell art. 10, comma 3 del D.lgs. n. 469/1997, il quale prescriveva che i soggetti interessati allo svolgimento delle attività di mediazione dovevano svolgere, sempre in forma esclusiva, soltanto tale attività. Con queste modifiche, viene meno l obbligo di oggetto sociale esclusivo e si consente alle Agenzie per il lavoro di scegliere se specializzarsi in un particolare segmento di attività (somministrazione generale, somministrazione speciale, intermediazione, supporto alla ricollocazione professionale, ricerca e selezione del personale) o se operare come soggetti polifunzionali, i quali svolgono contemporaneamente più attività. Somministrazione di manodopera - L art. 2 D.Lgs. n. 276/ innovando il quadro legale vigente - descrive in modo analitico le attività suscettibili di svolgimento da parte dei soggetti privati autorizzati: l intermediazione, la ricerca e selezione del personale, il supporto alla ricollocazione professionale, la somministrazione di manodopera.

11 4 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo La più ampia delle attività che potranno essere svolte dai soggetti privati è la somministrazione di manodopera. L elemento tipico della fattispecie della somministrazione consiste nella possibilità per una parte di obbligarsi, verso il corrispettivo di un prezzo, a fornire ad un altra prestazioni periodiche o continuative rese da terzi, senza che tra i lavoratori forniti e l utilizzatore si insaturi un contratto di lavoro subordinato. Affinché tale operazione sia lecita la legge richiede alcune condizioni di liceità (autorizzazione, sussistenza delle causali, non ricorrenza dei divieti specifici, rispetto dei requisiti di forma); in tal modo, il legislatore opera una valutazione di meritevolezza circa la stipula di tale contratto solo in presenza di un complesso di condizioni che consentono di distinguerlo da fattispecie tipicamente riconducibili a fenomeni di sfruttamento criminoso del lavoro altrui. La somministrazione sostituisce integralmente la fattispecie del lavoro interinale, con alcuni tratti di continuità ed altri di distinzione. Lo schema trilaterale proprio del lavoro interinale rimane inalterato; vengono stipulati due diversi contratti, uno tra l Agenzia fornitrice e l utilizzatore (un contratto di natura commerciale definibile come il contratto di somministrazione), e l altro tra il lavoratore e l Agenzia, che costituisce un normale contratto di lavoro, cui si applica l ordinaria disciplina dei rapporti di lavoro, seppure con alcuni significativi tratti di specialità. Il cambiamento si concretizza innanzitutto nell introduzione di due tipologie di somministrazione, una maggiormente assimilabile al lavoro interinale, cioè la somministrazione a tempo determinato, ed una sino ad allora non prevista nel nostro ordinamento, la somministrazione a tempo indeterminato (nota anche come staff leasing), utilizzabile per alcuni tipi di attività elencati dalla legge (art. 20 comma 3), che possono essere integrati dalla contrattazione collettiva. Inoltre, per la somministrazione a termine le vecchie causali vengono sostituite, secondo il modello della nuova disciplina del contratto a tempo determinato, da una clausola generale, formulata in termini simili a quelli del D.lgs. n. 368/2001; la somministrazione di lavoro a tempo determinato, infatti, è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo (art. 20, comma 4). Il legislatore delegato ha aggiunto, un significativo inciso -..anche se riferibili all ordinaria attività dell utilizzatore... - probabilmente con l intento di escludere che le ragioni giustificatrici debbano avere un carattere eccezionale. La finalità di ampliare la possibilità di ricorso all istituto rispetto alle condizioni previste per il lavoro interinale è visibile anche nella riduzione dei divieti posti al suo utilizzo (art. 20, comma 5). Tra i divieti previgenti sono sopravvissuti quelli relativi alla sostituzione di lavoratori in sciopero, al precedente ricorso (sino a sei mesi prima) a licenziamenti collettivi o sospensioni totali o parziali del lavoro, all omessa valutazione dei rischi per la sicurezza sul lavoro; sono invece venuti meno i divieti di utilizzo per le mansioni eventualmente individuate dai contratti collettivi in caso di pericoli per la sicurezza, nonché quelli concernenti le lavorazioni richiedenti una sorveglianza medica speciale. La riforma ha liberalizzato ulteriormente l istituto consentendo il suo utilizzo anche nei settori dell agricoltura e dell edilizia, per i quali vigeva un regime speciale che doveva passare attraverso intese sindacali di livello nazionale (art. 1, comma 3, legge n. 196/1997). Somministrazione e appalto - Il D.Lgs. n. 276/2003 riforma in profondità la disciplina complessiva dei fenomeni interpositori, mediante l abrogazione della legge 1369/1960, la quale vietava ogni forma di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, e la contestuale riforma della disciplina della somministrazione di manodopera. La legge n. 1369/60 sanciva (art. 1, comma 1) il divieto per l imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l esecuzione di

12 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo 5 mere prestazioni di lavoro mediante l impiego di manodopera assunta e retribuita dall appaltatore o intermediario, qualunque fosse la natura dell opera o del servizio cui le prestazioni si riferivano. In base a questa disciplina il lavoratore doveva essere considerato come dipendente dell effettivo utilizzatore ogni volta che il datore di lavoro formale si fosse limitato a fornire mere prestazioni di lavoro. Tali prestazioni erano definite dall art. 1, comma 3, con una norma dal carattere sia integrativo che esplicativo del divieto, come ogni forma di appalto o subappalto, anche per l esecuzione di opere e servizi, ove l appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall appaltante quand anche per il loro uso venga corrisposto un compenso. Contestualmente all abrogazione della legge n. 1369/1960, il D.Lgs. n. 276/2003 ridefinisce i criteri per distinguere un appalto genuino ex art c.c. da un nudo appalto di manodopera in parte diversi da quelli applicabili sulla base della legge n. 1369/60. In particolare, l art. 29 tenta di dare confini normativi più solidi all appalto di servizi, cioè a quella fattispecie che, in ragione della prevalenza delle prestazioni di lavoro sull organizzazione dell appaltatore, è più vicina alla fornitura di manodopera. Intermediazione di manodopera - Il D.Lgs. n. 276/2003 riformula anche la fattispecie dell intermediazione, che va a sostituire quella - meno ampia - di mediazione contenuta nel D.Lgs. n. 469/1997. Questo ultimo non definiva in maniera puntuale l attività di mediazione di manodopera; il Ministero del Lavoro, per colmare questa lacuna, tentò di precisare la nozione, riconducendo ad essa tutte le attività strumentali al raggiungimento dell oggetto sociale esclusivo, come le attività di gestione di una banca dati e la ricerca e selezione del personale; l intervento ministeriale estese così il contenuto della nozione di mediazione, evitando di optare per una lettura restrittiva, che sarebbe in ogni caso stata possibile alla luce della scarsa precisione della norma. Tale lettura estensiva è stata in seguito accolta dal legislatore ordinario con l art. 117 comma 3 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, che ha novellato l art. 10 del D.lgs. 469/1997. Con questa norma il legislatore ha ampliato la nozione di mediazione autorizzata. Secondo il nuovo art. 10 erano riconducibili alla mediazione in senso stretto le attività di raccolta dei curricula degli aspiranti lavoratori, di preselezione dei curricula ricevuta dal datore di lavoro, di costituzione di una banca dati, di orientamento professionale (attività sino ad allora ritenuta propria degli enti di formazione), di effettuazione, su richiesta del datore di lavoro, delle comunicazioni obbligatorie conseguenti all assunzione di soggetti avvenuta per il tramite della società di mediazione, di gestione di attività dei servizi per l impiego a seguito di convenzioni con le pubbliche istituzioni preposte. La norma ha inoltre ricondotto alla fattispecie di mediazione le attività di ricerca e selezione del personale e di supporto alla ricollocazione professionale. Il D.Lgs. n. 276/2003 riformula nuovamente la fattispecie che, oltre ad assumere la denominazione di intermediazione, comprende un numero molto più ampio di attività. Essa infatti comprende, tra l altro..., le attività di raccolta dei curricula dei potenziali lavoratori e di costituzione della relativa banca dati, di preselezione dei curricula ricevuti dal datore di lavoro, di effettuazione, su richiesta del committente, di tutte le comunicazioni conseguenti alle assunzioni avvenute a seguito della attività di intermediazione, di orientamento professionale, di progettazione ed erogazione di attività formative finalizzate all inserimento lavorativo. Un altra differenza rispetto alla vecchia definizione di mediazione è l assenza del richiamo alla gestione di servizi per l impiego in convenzione, probabilmente perché l esercizio di tale attività è stato riservato, a seguito dell opportuna ridefinizione dell istituto, ai soggetti accreditati, mentre l intermediazione è subordinata all ottenimento del diverso - provvedimento di autorizzazione.

13 6 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo Ricerca e selezione del personale - L art. 2 D.Lgs. n. 276/2003 riformula anche la definizione dell attività di ricerca e selezione del personale, descritta come consulenza di direzione finalizzata alla risoluzione di una specifica esigenza dell organizzazione committente; nella nuova fattispecie sono comprese diverse attività, alcune propedeutiche all inserimento lavorativo ed altre connesse all accompagnamento nella fase dell inserimento. Tra le prime rientrano l individuazione delle candidature idonee a ricoprire una o più posizioni lavorative in seno al committente (anche tramite un analisi del suo contesto organizzativo e l individuazione e definizione delle sue esigenze), la definizione del profilo di competenze e di capacità della candidatura ideale, la pianificazione e la realizzazione del programma di ricerca delle candidature, la valutazione delle candidature individuate attraverso appropriati strumenti selettivi e la formazione della rosa di candidature maggiormente idonee. Tra le attività più legate alla fase dell inserimento vero e proprio rientrano invece la progettazione ed erogazione di attività formative finalizzate all inserimento lavorativo, l assistenza nella fase di inserimento dei candidati e la verifica e valutazione dell inserimento e del potenziale dei candidati. Anche questa definizione è più ampia di quella contenuta nell art. 10 D.Lgs. n. 469/1997, la quale definiva la ricerca e selezione del personale come l attività, svolta su specifico ed esclusivo incarico del datore di lavoro, di ricerca, selezione e valutazione dei candidati sulla base del loro profilo professionale, mediante l uso di mezzi e strumenti idonei allo scopo. Se si opera una comparazione tra l attività di intermediazione e quella di ricerca e selezione del personale risulta difficile tracciare, avendo riferimento alla realtà economica, le effettive differenze tra le due attività. Queste possono, probabilmente, essere rintracciate innanzitutto nel modo in cui le Agenzie potranno svolgere queste attività. Le Agenzie di intermediazione possono esercitare autonomamente un ruolo di promozione dell inserimento lavorativo, proponendo i candidati alle aziende; quelle di ricerca e selezione del personale potranno invece svolgere la propria attività solo previo conferimento di un incarico e in qualità di consulenti del datore di lavoro. Un secondo aspetto differenziale consiste nella maggiore ampiezza delle attività collaterali all incrocio di manodopera che possono essere svolte con l intermediazione, che consente anche lo svolgimento, ad esempio, delle comunicazioni obbligatorie connesse ai rapporti instaurati tramite l attività di intermediazione. Supporto alla ricollocazione professionale - Il supporto alla ricollocazione professionale, meglio noto come outplacement, nasce come strumento di supporto alla mobilità ed alla flessibilità del lavoro dei dirigenti, i soggetti cioè meno tutelati contro i licenziamenti individuali; solo in seguito l attività si è estesa anche ai quadri aziendali, agli impiegati e agli operai. Le modalità tipiche di azione delle Agenzie di outplacement si articolano essenzialmente in tre momenti: - una prima fase in cui si offre un supporto psicologico al candidato, al fine di motivarlo, mediante interventi tesi a valorizzare la sua personalità ed esperienza; - una fase in cui il candidato riceve una specifica formazione relativa alla propria presentazione ed auto promozione nel mercato del lavoro; - un ultima fase in cui il candidato viene aiutato a mobilitarsi per individuare l attività ed il posto che più gli si addicono. Nel D.Lgs. n. 469/1997 il supporto alla ricollocazione professionale viene definito come l attività svolta su incarico del datore o in esecuzione di accordi sindacali stipulati da soggetti surroganti il datore di lavoro (la formulazione allude alle organizzazioni datoriali e agli enti bilaterali), al fine di facilitare la rioccupazione di prestatori di lavoro mediante la preparazione (attività non facilmente distinguibile dalla formazione), l accompagnamento della persona o il suo affiancamento nell inserimento nella nuova attività.

14 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo 7 La riforma Biagi amplia anche questa nozione, definendo l outplacement come l attività effettuata su specifico ed esclusivo incarico dell organizzazione committente, anche in base ad accordi sindacali, finalizzata alla ricollocazione nel mercato del lavoro di prestatori di lavoro, singolarmente o collettivamente considerati. Nella nuova fattispecie viene incluso anche lo svolgimento di attività strumentali quali la preparazione e formazione finalizzata all inserimento lavorativo, l accompagnamento della persona e l affiancamento della stessa nell inserimento nella nuova attività; rispetto alla precedente definizione la novità consiste nell aggiunta, accanto alla preparazione, della formazione finalizzata all inserimento lavorativo. Operatori speciali - Il D.lgs. n. 276/2003 stimola la partecipazione al mercato del lavoro di alcuni particolari soggetti (organizzazioni sindacali e datoriali, enti bilaterali, università e scuole private, Comuni, Camere di Commercio, consulenti del lavoro), mediante le previsione di un regime di autorizzazione meno rigoroso di quello ordinario; tale scelta è il frutto di un apprezzamento positivo del legislatore nei confronti di questi soggetti, che sono ritenuti professionalmente adeguati a svolgere funzioni nel mercato del lavoro. Il regime di autorizzazione agevolato consente di svolgere direttamente, con proprie strutture e personale, l attività di intermediazione, quella di ricerca e selezione del personale ed il supporto alla ricollocazione professionale; resta invece preclusa l attività di somministrazione, sia a tempo determinato, sia a tempo indeterminato. Raccordo tra servizi pubblici e privati - Alcune norme della riforma Biagi intendono stimolare la collaborazione tra soggetti pubblici e privati nella realizzazione di alcune azioni di politica attiva del lavoro; tali misure in alcuni casi assumono carattere volontario ed eventuale (ad esempio, la somministrazione dei lavoratori svantaggiati) e in altri casi hanno un carattere necessario ed obbligatorio (ad esempio, la Borsa continua nazionale del lavoro) Riforma Fornero e Agenzie per il lavoro La riforma Fornero (legge 28 giugno 2012, n. 92) interviene di nuovo sulla materia dell organizzazione del mercato del lavoro, riattivando una delega in materia di servizi per l impiego e politiche attive prevista da una legge precedente (la legge 24 dicembre 2007, n. 247, attuativa del c.d. Protocollo Welfare ). Il Governo, nell esercizio della delega, viene legittimato a disciplinare le forme di attivazione del soggetto che cerca lavoro, in quanto mai occupato, espulso o beneficiario di ammortizzatori sociali, al fine di incentivarne la ricerca del lavoro; la delega dovrebbe anche occuparsi del patto di servizio quale strumento per erogare servizi solo verso quei soggetti che abbiano manifestato una concreta ed effettiva disponibilità a beneficiare delle azioni di politica attiva. Nulla viene invece detto sul potenziamento dei servizi pubblici mediante la partecipazione degli operatori privati che già oggi svolgono, in maniera professionale, servizi per il lavoro: le Agenzie per il lavoro, in primo luogo, ma anche tutti gli enti e soggetti, pubblici e privati, che hanno da sempre un ruolo nei percorsi di incontro tra domanda ed offerta di lavoro. Abbiamo appena ricordati che questi soggetti erano stati ampiamente sollecitati dalla legge Biagi ad entrare nel sistema delle politiche del lavoro; gli inviti del legislatore non hanno prodotto significative forme di collaborazione tra pubblico e privato (salvo lodevoli eccezioni), e quindi un intervento di aggiornamento del quadro normativo sarebbe stato utile per rimettere questo obiettivo al centro dell agenda del lavoro.

15 8 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo Mancano, invece, nella legge n. 92/2012 interventi di questa natura, e tra i criteri di delega non sono presenti indicazioni specifiche al riguardo, anche se i medesimi criteri sono talmente generici che non sarebbe precluso un intervento, in sede di emanazione della normativa delegata, anche sul tema delle collaborazione tra pubblico e privato. 1.2 Orientamenti dell Organizzazione internazionale sul lavoro Convenzioni OIL del sul collocamento pubblico. La svolta degli anni 90 e, in particolare, l abbandono del principio del monopolio statale del collocamento e la conseguente apertura agli operatori privati è scaturita da diversi fattori. Un contributo rilevante, oltre che dalla giurisprudenza comunitaria (di cui parliamo in seguito), è venuto dall Organizzazione Internazionale di Lavoro (OIL), l Agenzia specializzata ONU che definisce gli standard internazionali minimi dei diritti di base del lavoro. Fino agli anni novanta tale organismo aveva portato avanti un approccio molto rigido nei confronti dei mediatori privati di manodopera, che era stato formalizzato nella Convenzioni n. 88 del 1948, che vincolava gli Stati membri a costituire servizi pubblici gratuiti per i lavoratori, e nella Convenzione n. 96 del 1949, che esprimeva una netta preferenza per un sistema collocamento esclusivamente pubblico, caldeggiando il divieto all esercizio della mediazione privata a fini di lucro o comunque l adozione di misure fortemente restrittive della stessa. Legittimazione degli operatori privati L art. 1 della Convenzione n. 181/1997 riconosce la possibilità di operare come Agenzie d impiego private a tutte le persone fisiche o morali, purché indipendenti dalle autorità pubbliche, che forniscono servizi volti ad abbinare le offerte e le domande d impiego o relativi alla ricerca di lavoro, o servizi consistenti nell assumere lavoratori allo scopo di metterli a disposizione di una terza persona fisica o morale che stabilisce i loro compiti e ne sorveglia l esecuzione (questi ultimi servizi sono riconducibili a quelli delle società di somministrazione di personale). Liberalizzazione controllata La Convenzione, pur riconoscendo l importanza degli operatori privati, non suggerisce di procedere ad una liberalizzazione indiscriminata; prevede invece che ciascuno Stato membro deve predisporre una normativa che preveda la concessione di licenze o abilitazioni per l esercizio delle attività da parte degli operatori privati. Nella medesima logica, la Convenzione auspica lo sviluppo di forme di cooperazione tra soggetti pubblici e privati, da realizzarsi mediante la stipula di convenzioni tra servizi pubblici per l impiego e Agenzie private relative all esecuzione di alcune attività (come già ricordato, la riforma Biagi prova ad investire su questo ambito, ma con risultati deludenti). Tutela dei lavoratori Al fine di.di proteggere i lavoratori che ricorrono ai servizi di tali agenzie (art. 3), la Convenzione prevede (art. 11) che ogni Stato membro dell OIL deve garantire un adeguata protezione a tutti i lavoratori ingaggiati dalle Agenzie e messi a disposizione di un impresa utilizzatrice, in conformità alla legislazione ed alla prassi nazionale, in materia di libertà sindacale, negoziazione collettiva, minimi salariali, orari, durata del lavoro ed altre condizioni di lavoro, prestazioni istituzionali di sicurezza sociale, accesso alla formazione, sicurezza e salute sul lavoro, risarcimento in caso d infortuni sul lavoro o di malattie professionali, indennizzo in caso d insolvenza e protezione dei crediti dei lavoratori, protezione e prestazioni di maternità, protezione e prestazioni parentali.

16 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo 9 Convenzione OIL n. 181/1997 sulle Agenzie per il lavoro. Questo indirizzo, come accennato, è mutato radicalmente negli anni novanta, a seguito dell approvazione della Convenzione n. 181 del 19 giugno 1997; tale atto, rovesciando completamente il precedente approccio, ha riconosciuto.il ruolo che può essere svolto dalle agenzie per l impiego private, ai fini di un buon funzionamento del mercato del lavoro. Raccomandazione OIL n. 188/1997 sulle Agenzie private. La Raccomandazione OIL n. 188 del 1997, approvata insieme alla Convenzione, individua alcune regole di base che devono disciplinare l attività delle Agenzie private. I lavoratori assunti dalle Agenzie private, secondo la Raccomandazione, devono avere un contratto di lavoro scritto che specifica le condizioni d impiego ed essere informati delle loro condizioni d impiego prima dell assunzione iniziale dell incarico; le Agenzie d impiego private non devono fornire lavoratori destinati a sostituire personale che è in sciopero; l autorità competente dovrebbe reprimere le prassi pubblicitarie sleali, nonché le inserzioni menzognere, comprese quelle che offrono impieghi inesistenti. Infine, le Agenzie d impiego private non dovrebbero consapevolmente reclutare, collocare o utilizzare dei lavoratori per degli impieghi che comportano pericoli e rischi inaccettabili, o qualora gli stessi possano essere vittime di abusi o di trattamenti discriminatori di qualsiasi tipo. GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA E DISCIPLINA COMUNITARIA Sentenza Job Centre. La caduta del divieto di mediazione privata, avvenuta formalmente negli anni novanta, è stata accelerata, oltre che dagli orientamenti OIL sopra ricordati, da un fattore esterno che ha reso urgente la modifica delle norme italiane, la sentenza Job Centre della Corte di Giustizia Europea. La controversia da cui è scaturita la sentenza ha preso le mosse dal rifiuto del Tribunale di Milano di concedere l omologazione dell atto costitutivo di una cooperativa (Job Centre), poiché tra le attività era presente anche quella di fornitura temporanea di manodopera, vietata dall articolo 1 della legge n. 1369/1960. Il Tribunale, su sollecitazione della cooperativa, chiese alla Corte di Giustizia dell Unione Europea di pronunciarsi su due questioni di notevole importanza. In primo luogo, fu domandato se le norme italiane sul collocamento erano riconducibili all esercizio di pubblici poteri in base agli articoli 55 e 66 del Trattato istitutivo dell Unione Europea. In secondo luogo, fu chiesto alla Corte di Giustizia se le norme comunitarie in tema di diritto del lavoro, libertà di domanda e offerta delle prestazioni di lavoro e dei servizi di libera e corretta concorrenza tra operatori economici (artt. 48, 59, 60, 86, 90 del Trattato Cee), potevano consentire ad ogni soggetto, sia pubblico sia privato, di svolgere attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro e di fornitura temporanea di manodopera a terzi, nel caso in cui lo Stato membro non fosse nelle condizioni di soddisfare adeguatamente la domanda di servizi emergente dal mercato del lavoro. Monopolio del collocamento e libera concorrenza. La controversia è stata decisa l 11 dicembre 1997 (causa C-55/96) quando la Corte ha dichiarato l illegittimità del regime italiano di monopolio pubblico delle attività di collocamento, per incompatibilità con le norme contenute negli artt. 86 e 90 (poi diventati rispettivamente 82 e 86) del Trattato. Per comprendere i termini della decisione, occorre ricordare che la normativa europea ammette sicuramente l istituzione di enti o imprese pubbliche; nel contempo, la normativa comunitaria pone sullo stesso piano imprese pubbliche e private, richiedendo che eventuali differenze di disciplina siano giustificate. Le imprese pubbliche possono essere sottoposte ad una disciplina differente più o meno favorevole solo quando ciò risulti necessario per la sussistenza di esigenze oggettive. In questo quadro di neutralità rispetto alla natura pubblica o privata dell impresa, l art. 166 c. 2 della costituzione Europea (già art. 86 del Tratto CE) prevede che i servizi di interesse economico generale debbano essere assicurati da continua

17 10 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo -segue- GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA E DISCIPLINA COMUNITARIA imprese pubbliche e private in regime di concorrenza. Solo qualora le finalità di interesse generale siano compromesse dall applicazione delle regole ordinarie della Costituzione UE, lo Stato membro può riconoscere diritti speciali ed esclusivi ad un impresa pubblica. Sulla base di questi principi, il monopolio pubblico esclusivo del collocamento è stato dichiarato illegittimo, in quanto il riconoscimento di un diritto esclusivo agli uffici di collocamento pubblico risultava, di fatto, non proporzionato, considerato che essi erano manifestamente incapaci di soddisfare i fabbisogni del mercato, e che invece altri operatori privati potevano concorrere a soddisfare. Il monopolio pubblico, secondo la pronuncia, risulta vieppiù illegittimo nel caso italiano, dove il divieto di esercizio delle attività di collocamento da parte delle imprese private è applicato nonostante gli uffici pubblici non siano palesemente in grado di soddisfare l intera domanda di collocamento dei disoccupati. Orientamenti delle Corte di Giustizia. La sentenza Job Centre non era giunta inattesa, in quanto la Corte di Giustizia, in decisioni precedenti (la c.d. sentenza Macroton del 1991), sempre con riferimento all ipotesi di violazione degli articoli 86 e 90 del Trattato, pronunciandosi relativamente ad un ricorso di una società tedesca di consulenza per la ricerca del personale, aveva evidenziato la sussistenza di una situazione di abuso di posizione dominante ogni volta che il servizio pubblico di collocamento non è in condizione di soddisfare adeguatamente le richieste del mercato. 1.3 Direttiva 2008/104/CE sul lavoro tramite Agenzia L ordinamento comunitario non ha prodotto solo sentenze, ma ha anche approvato una Direttiva la 2008/104/CE - che individua le regole minime che devono informare le leggi nazionali in materia di Agenzie per il lavoro di somministrazione di lavoro. La Direttiva persegue la finalità generale di garantire la tutela dei lavoratori tramite Agenzia privava di lavoro, e migliorare la qualità del lavoro di tali soggetti (art. 2), ma contiene innovazioni che vanno anche oltre questo obiettivo, già ambizioso. Rilevanza strategica del lavoro temporaneo. Il preambolo della Direttiva fornisce la cornice generale entro la quale viene collocato, nel diritto comunitario, il lavoro tramite Agenzia. Di particolare rilievo risulta il Considerando n. 11, il quale chiarisce che il lavoro tramite Agenzia interinale risponde non solo alle esigenze di flessibilità delle imprese ma anche alla necessità di conciliare la vita privata e la vita professionale dei lavoratori dipendenti.contribuisce pertanto alla creazione di posti di lavoro e alla partecipazione al mercato del lavoro e all inserimento in tale mercato. Questa formula testimonia un approccio di particolare favore verso il lavoro tramite Agenzia; tale approccio risulta particolarmente importante, in quanto consente di interpretare le norme specifiche che regolano la materia con un approccio diverso e distinto da quello che viene di norma applicato verso altre tipologie contrattuali di lavoro flessibile. La giurisprudenza, di norma, interpreta qualsiasi forma di lavoro diverso da quello subordinato a tempo indeterminato, partendo dalla considerazione che l ordinamento considera come eccezione qualsiasi forma di lavoro diversa. Orbene, questa impostazione non sembra adatta al lavoro tramite Agenzia, ed ai principi contenuti nella Direttiva n. 104/2008. Ancora più evidente è la divaricazione che la Direttiva viene a creare con il lavoro a tempo determinato, disciplinato da una diversa fonte comunitaria (la Direttiva n. 70/1999), che con un approccio ben diverso- ha come scopo pressoché esclusivo quella di contrastare l eccessivo ricorso al contratto a termine. continua

18 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo 11 - segue - Questa differente considerazione delle due forme contrattuali negli indirizzi comunitari dovrebbe indurre a sfuggire dalla tentazione, spesso molto ricorrente, di applicare al lavoro tramite Agenzia meccanicamente criteri interpretativi e regole previste per una forma di lavoro (quello a termine) tanto diversa. Riesame dei divieti e delle restrizioni. La Direttiva considera il lavoro tramite Agenzia come una forma di occupazione meritevole di una tutela speciale; il Considerando n. 18 si spinge ad affermare che le restrizioni o i divieti imposti al ricorso a questa forma di lavoro possono essere giustificati soltanto da ragioni d interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro e la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi. Questa disposizione viene specificata nell art. 4 della Direttiva, il quale prevede che i divieti o le restrizioni imposti al lavoro tramite Agenzia privata sono giustificati soltanto da ragioni d interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi. Il comma 4 chiarisce che il riesame non dovrà riguardare i requisiti nazionali in materia di registrazione, autorizzazione, certificazione, garanzia finanziaria o controllo degli operatori privati. Principio della parità di trattamento. Il preambolo della Direttiva, al n. 14, si occupa della regola della c.d. parità di trattamento. Dopo aver confermato il principio generale, secondo il quale le condizioni di base di lavoro e d occupazione applicabili ai lavoratori tramite Agenzia privata dovrebbero essere almeno identiche a quelle che si applicherebbero a tali lavoratori se fossero direttamente impiegati dall impresa utilizzatrice per svolgervi lo stesso lavoro (Considerando n. 14), si prevede la possibilità di introdurre delle deroghe a tale principio (Considerando n. 17), a condizione che sia concluso un accordo dalle parti sociali a livello nazionale, e che sia previsto un livello di tutela adeguato. Altra deroga, questa volta di carattere generale, è paventata dal Considerando n. 15; la clausola afferma che nel caso dei lavoratori legati all Agenzia privata da un contratto a tempo indeterminato, tenendo conto della particolare tutela garantita da tale contratto, occorrerebbe prevedere la possibilità di derogare alle norme applicabili nell impresa utilizzatrice. Condizioni di lavoro. L articolo 5 della Direttiva prevede che per tutta la durata della missione presso un impresa utilizzatrice, le condizioni di base di lavoro e d occupazione dei lavoratori tramite Agenzia privata sono almeno identiche a quelle che si applicherebbero loro se fossero direttamente impiegati dalla stessa impresa per svolgervi il medesimo lavoro. Per quanto riguarda la retribuzione, la norma ripropone quanto già ricordato in materia di parità di trattamento: gli Stati Membri possono, previa consultazione delle parti sociali, prevedere una deroga al principio nel caso in cui i lavoratori siano assunti a tempo indeterminato da un Agenzia e continuino a essere retribuiti nel periodo che intercorre tra una missione e l altra. Contrattazione collettiva. Secondo l art. 5, comma 3, della Direttiva, la legge nazionale può affidare alle parti sociali la facoltà di derogare al principio di parità di trattamento. Il comma 4 prevede poi che gli Stati Membri che non possiedono né un sistema legislativo che dichiari i contratti collettivi universalmente applicabili, né un sistema legislativo o di prassi che consenta di estendere le disposizioni di tali contratti a tutte le imprese simili in un determinato settore o area geografica possono stabilire modalità alternative riguardanti le condizioni di base di lavoro e d occupazione in deroga al principio di parità di trattamento. Tali modalità alternative possono prevedere un periodo di attesa per il conseguimento della parità di trattamento. Accesso all occupazione. Secondo l art. 6, i lavoratori tramite Agenzia devono essere informati dei posti vacanti nell impresa utilizzatrice, affinché possano aspirare, al pari degli altri dipendenti dell impresa, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato. Il comma 2 impone agli Stati Membri di adottare le misure necessarie affinché siano dichiarate nulle o possano essere dichiarate continua

19 12 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo - segue - nulle le clausole che vietano o che abbiano l effetto d impedire la stipulazione di un contratto di lavoro o l avvio di un rapporto di lavoro tra l impresa utilizzatrice e il lavoratore al termine della sua missione. Principio di gratuità. L art. 6, comma 3 ribadisce il principio di gratuità: le Agenzie per il lavoro non possono richiedere compensi ai lavoratori in cambio di un assunzione presso un impresa utilizzatrice o nel caso in cui essi stipulino un contratto di lavoro o avviino un rapporto di lavoro con l impresa utilizzatrice dopo una missione nella medesima. Rappresentanza e informazione dei lavoratori. Secondo l art. 7, i lavoratori tramite Agenzia sono presi in considerazione, alle condizioni stabilite dagli Stati Membri, per il calcolo della soglia sopra la quale si devono costituire gli organi rappresentativi dei lavoratori previsti dalla normativa comunitaria e nazionale o dai contratti collettivi in un Agenzia privata. Inoltre, secondo l art. 8, l impresa utilizzatrice è tenuta a fornire informazioni adeguate sul ricorso a lavoratori tramite Agenzia all interno dell impresa all atto della presentazione dei dati sulla propria situazione occupazionale agli organi rappresentativi dei lavoratori, istituiti conformemente alla normativa comunitaria e nazionale. Clausola di non regresso. L art. 9 fissa, come tutte le Direttive sul lavoro, la c.d. clausola di non regresso. In virtù di tale principio, in nessun caso l attuazione della direttiva costituisce una ragione sufficiente per giustificare una riduzione del livello generale di protezione dei lavoratori rientranti nel suo ambito d applicazione. 1.4 Attuazione della Direttiva 104/1998. Riforma delle causali La Direttiva n. 104 è stata attuata nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24. Il decreto contiene una innovazione destinata a cambiare in maniera significativa le condizioni di utilizzo di questo strumento contrattuale: viene superato un tabù fino allora quasi intangibile, quello della c.d. causale del contratto. Con questa definizione si fa riferimento all obbligo, per chiunque utilizza un lavoratore fornito da un Agenzia per il lavoro, di indicare le ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo che rendono necessario il ricorso a questa forma di flessibilità. Si tratta di un adempimento che si è rivelato molto insidioso, in quanto secondo gran parte della giurisprudenza la causale deve essere specifica, a pena di conversione a tempo indeterminato del rapporto, a carico dell utilizzatore. Casi di esenzione dall obbligo di indicare la causale. Il D.Lgs. n. 24/2012 consente di evitare queste problematiche, individuando tre differenti situazioni nelle quali l obbligo di redigere la causale (con i rischi conseguenti) non si applica: 1) la prima situazione ricorre quando il lavoratore impiegato nell ambito della somministrazione è un soggetto che percepisce ammortizzatori sociali, anche in deroga, da almeno sei mesi. Questa ipotesi si va a sovrapporre, senza eliminarla, a quella già prevista nella finanziaria per il 2010, che riconosceva la facoltà di non indicare la causale o di utilizzare lo staff leasing fuori dai settori di legge, in casi di impiego di lavoratori assunti dalle liste di mobilità. Al riguardo, si noti che la legge parla di percettori di ammortizzatori sociali; per i semplici iscritti alle liste, quindi, la norma di riferimento continuerà ad esser quella previgente. continua

20 Capitolo 1 - Agenzie per il lavoro: quadro normativo 13 - segue - La legge accoglie una nozione ampia di ammortizzatori sociali, e quindi potranno rientrare dentro di essa tutti i sistemi di sostegno del reddito previsti dall ordinamento, sia precedente che successivi al licenziamento; 2) la seconda situazione riguarda il caso in cui siano utilizzati lavoratori definibili come svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi del regolamento CE n. 800 del 2008; 3) la terza situazione in cui scompare la causale è rimessa alle parti sociali, che potranno definire mediante contratti collettivi di qualsiasi livello (nazionale, territoriale oppure aziendale) i casi nei quali non è necessario indicare le ragioni di ricorso alla somministrazione. L unica condizione che dovrà essere rispettata in questa ipotesi è che gli accordi collettivi dovranno essere firmati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative. Nozione di missione. Il D.Lgs. n. 24/2012 mette a fuoco e conferma alcuni concetti di base che già informavano la disciplina della somministrazione, anche se non erano affermati in maniera esplicita nella legge. Si fa riferimento, in particolare, alla distinzione tra il contratto commerciale di somministrazione, che viene stipulato tra l Agenzia per il lavoro e l impresa utilizzatrice, e il contratto di lavoro subordinato che viene stipulato tra la medesima Agenzia per il lavoro e il lavoratore. Questa distinzione viene confermata dall art. 2, comma 1, del decreto legislativo, il quale disciplina in maniera formale il concetto di missione, che viene definita come il periodo durante il quale, nell ambito di un contratto di somministrazione di lavoro, il lavoratore dipendente da un Agenzia di somministrazione è messo a disposizione di un utilizzatore. La definizione chiarisce ancora di più che il rapporto di lavoro del somministrazione non si esaurisce necessariamente nei periodi in cui si svolge la missione stessa, ma può anche prevedere periodi diversi, durante i quali il lavoratore resta a disposizione dell Agenzia in attesa di una nuova collocazione. Norme di tutela dei lavoratori. Il D.Lgs. n. 24/2012 si preoccupa anche di applicare i principi comunitari in materia di tutela dei lavoratori; in verità, il decreto non introduce reali innovazioni, in quanto l ordinamento italiano era già perfettamente aderente da questo punto di vista alla disciplina comunitaria. Condizioni di base di lavoro e d occupazione. L art. 2, comma 2, D.Lgs. n. 24/2012 introduce il concetto di condizioni di base di lavoro e d occupazione ; secondo la norma, rientrano nella nozione le condizioni di lavoro e di occupazione in materia di orario di lavoro, retribuzione, protezione delle donne in stato di gravidanza e in materia di non discriminazione. L introduzione di questa nozione è funzionale all affermazione del principio per cui le condizioni di base di lavoro devono essere riconosciute al lavoratore somministrato; si tratta di un affermazione superflua, in quanto il nostro ordinamento già offriva una tutela di pari ampiezza ai lavoratori somministrati (se non maggiore, in quanto la legge garantiva la parità di trattamento economico e normativo complessivamente applicato). Part time e somministrazione. L art. 6 aggiunge all art. 22 D.Lgs n. 276/2003 un nuovo comma 3 bis in materia di part time; la norma conferma un principio che era già ampiamente noto e pacifico, e cioè la possibilità di svolgere il lavoro somministrato mediante un regime di orario a tempo parziale. Diritto di informazione sui posti vacanti. L innovazione più rilevante, dal punto di vista del lavoratore, apportata dal D.lgs. n. 24/2012 è quella che introduce nel corpo dell art. 23 del D.Lgs. n. 276/2003 un nuovo comma 7 bis. La norma riconosce ai lavoratori somministrati il diritto di essere informati dall utilizzatore dei posti vacanti presso quest ultimo, affinché possano aspirare, al pari dei dipendenti del medesimo utilizzatore, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato. Tali informazioni, secondo la norma, possono essere fornite mediante un avviso generale affisso all interno dei locali dell utilizzatore. Il nuovo adempimento si traduce in un obbligo di informativa, e non in un diritto di precedenza.