Sulla trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti all'estero -

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1 Sulla trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti all'estero - Considerazioni a margine della circolare del 7 Ottobre 2014 emessa dal Ministero dell'interno A cura di Letizia Valentina Lo Giudice Premessa. 1. Il contenuto della circolare del Ministro dell'interno. 2. Analisi della normativa vigente in materia.3. Natura giuridica della "circolare" e prospettive di tutela. Conclusioni. Con riferimento alla "circolare" diramata in data dall'attuale Ministro dell'interno Angelino Alfano, e indirizzata ai Prefetti della Repubblica e loro sedi, nonché ai Commissari del governo per le Province Autonome di Trento e Bolzano, giova evidenziare talune delle problematiche che si sono sin da subito prospettate agli interpreti ed agli operatori del diritto. La suddetta "circolare", la cui nomenclatura rimarrà virgolettata fintanto che non se ne sarà indagata la reale natura giuridica all'interno del presente elaborato, riporta in oggetto la dicitura "Trascrizione nei registri dello stato civile dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all'estero". Il tema, a lungo dibattuto in sede politica, e relativo al riconoscimento di forme di tutela nei confronti di soggetti dello stesso sesso che abbiano contratto matrimonio all'estero, non ha a tutt'oggi trovato una disciplina legislativa. Nella prassi si registra la tendenza ad ovviare al deficit normativo, attraverso la trascrizione di tali unioni nei registri dello stato civile, dando cioè luogo a una forma di riconoscimento indiretto delle stesse, finalizzato a conseguire una tutela "per assimilazione" all'istituto del matrimonio regolato dalla legge. Numerosi sindaci italiani hanno emesso provvedimenti recanti l'ordine, nei confronti dell'ufficiale dello stato civile di provvedere a tali trascrizioni. Analogamente, in tempi recenti, il Tribunale di Grosseto con ordinanza del 9 1

2 Aprile 2014), adito da una coppia same-sex coniugatasi all'estero, si è pronunciato nel senso dell illegittimità del rifiuto opposto dall ufficiale di stato civile, e pertanto ordinando la trascrizione richiesta dalla coppia 1. Che tali unioni esistano e che necessitino di un riconoscimento e di una disciplina ad hoc, rappresenta ormai dato che emerge con forza dirompente nella realtà quotidiana. La stragrande maggioranza dei paesi europei ha già provveduto ad accordare apposita tutela alle famiglie formatesi tra persone dello stesso sesso, sia mediante equiparazione di tali unioni al matrimonio tradizionalmente inteso, sia mediante la creazione di istituti paralleli dotati di riconoscimento presso le amministrazioni di appartenenza. Sarebbe opportuno che il legislatore provvedesse alla ricognizione di un fenomeno, quale quello delle unioni tra persone dello stesso sesso, realmente diffuso nella società e meritevole di tutela, con conseguente predisposizione di una disciplina volta a regolarne i tratti salienti e i profili più problematici. 1. Il contenuto della circolare del Ministro dell'interno La circolare esordisce con un riferimento ai provvedimenti sindacali recanti l'ordine di trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all'estero, nei registri dello stato civile, chiarendo sin da subito come tale prassi non sia conforme al quadro normativo vigente. Difatti, la materia relativa allo stato e alla capacità delle persone rientra nella competenza esclusiva del legislatore nazionale (art. 117, comma 2, Cost.) e, nel silenzio della legge, non è dato consentire il ricorso ad interpretazioni creative che sostituiscano l'intervento parlamentare. In secondo luogo, la circolare rileva come, nonostante la natura meramente certificativa e dichiarativa (non costitutiva, dunque) della trascrizione, l'ufficiale dello stato civile non debba limitarsi ad accertare la sola sussistenza dei requisiti di validità previsti dalla legge del luogo di celebrazione del matrimonio, per attestare la regolarità dello stesso. Questi è chiamato alla "previa verifica della sussistenza dei requisiti di natura sostanziale in materia di stato e capacità delle persone". 1 Cfr. Art. 95, comma 1 D.P.R. 396/2000: "Chi intende promuovere la rettificazione di un atto dello stato civile o la ricostituzione di un atto distrutto o smarrito o la formazione di un atto omesso o la cancellazione di un atto indebitamente registrato, o intende opporsi a un rifiuto dell'ufficiale dello stato civile di ricevere in tutto o in parte una dichiarazione o di eseguire una trascrizione, un annotazione o altro adempimento, deve proporre ricorso al tribunale nel cui circondario si trova l'ufficio dello stato civile presso il quale è registrato l'atto di cui si tratta o presso il quale si chiede sia eseguito l'adempimento". 2

3 La normativa di diritto internazionale privato (legge 31 Maggio 1995, n. 218), all'art. 27 comma 1 dispone che "la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio". Dal tenore letterale, tale disposizione parrebbe riferirsi alla sola creazione del vincolo matrimoniale e non anche al riconoscimento di un vincolo già sorto. Quando a chiedere la trascrizione siano cittadini italiani, la legge nazionale di ciascun nubendo si identifica con le norme dell ordinamento giuridico italiano 2. Il Ministro rileva che, allo stato, non esiste alcuna fonte che imponga l'obbligo, per gli ufficiali dello stato civile, di addivenire ad una trascrizione di tali matrimoni che, seppur validi secondo la legge del luogo di celebrazione, sono insuscettivi di produrre effetti nell'ordinamento giuridico italiano. La circolare conclude con un richiamo ai prefetti cui, ex art. 9 D.P.R. 396/00, spetta la vigilanza sugli uffici dello stato civile: essi dovranno garantire che la funzione di stato civile (esercitata a livello locale dal sindaco in qualità di ufficiale di Governo) si svolga in conformità alle leggi vigenti regolative della materia. Il Ministro dell'interno, infine, chiede agli organi periferici di disporre la cancellazione della trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti all'estero, successivamente registrati in Italia. In caso di inerzia da parte dei sindaci non ottemperanti alle richieste summenzionate, gli atti eventualmente adottati in violazione di tali direttive saranno sottoposti ad annullamento d'ufficio ai sensi del combinato disposto degli articoli 21 nonies l. 241/90 e 54 commi 3 e 11 del d.lgs 267/ Analisi della normativa vigente in materia Prima di entrare nel merito della normativa attualmente vigente con riguardo alle condizioni per operare il riconoscimento di un matrimonio contratto all'estero, giova fugare ogni dubbio in merito alla sussistenza della competenza, per parte ministeriale, ad emanare l'atto del , oggetto della presente trattazione. L'art. 14 del d.lgs 300/99 al II comma lett. a) dispone che al Ministero dell'interno spetti la vigilanza sullo stato civile. In tal senso, l'art. 9 D.P.R. 396/00 prevede l'obbligo per l'ufficiale dello stato civile di uniformarsi alle istruzioni che vengono impartite dal suddetto ministero. Ancora, il II comma dispone che la vigilanza sugli uffici dello stato civile spetta al prefetto quale organo 2 gli artt. 2, 3, 29 Cost. secondo l interpretazione che la Corte Costituzionale ne ha fornito; gli artt. 107, 115 cod. civ.. 3

4 periferico del Ministero dell'interno. L'art. 1 del medesimo regolamento, al II comma individua nel sindaco, quale ufficiale del Governo, il ruolo di ufficiale dello stato civile. Da queste brevi notazioni emerge come la risposta al quesito sopra avanzato possa trovare esito positivo. Senz'altro, il Ministro Alfano ha impartito delle direttive agli organi periferici assoggettati alla sua vigilanza, nell'esercizio delle proprie prerogative. Quanto alle conseguenze illustrate dalla "circolare" per l'ipotesi di mancato rispetto del divieto di trascrizione, l'art. 21 nonies citato, come è noto, disciplina la procedura di annullamento d'ufficio dell'atto viziato nelle ipotesi in cui concorrano ragioni di interesse pubblico. La stessa norma impone di tener conto degli interessi dei soggetti coinvolti, sia destinatari che controinteressati. L'art. 54 del Testo Unico Enti Locali (d.lgs 267/00), al comma 3 dispone che "il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende, altresì, alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e agli adempimenti demandatigli dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica". Il comma 11 regola le ipotesi di inerzia per parte sindacale, disponendo che "nelle fattispecie di cui ai commi 1, 3 e 4, anche nel caso di inerzia del sindaco o del suo delegato nell'esercizio delle funzioni previste dal comma 10, il prefetto può intervenire con proprio provvedimento". Passando, poi, al merito della questione, è opportuno premettere che la ricognizione operata dal Ministro Alfano, in seno all'atto del , è condivisibile quanto alle soluzioni che propone, ma non esaustiva. Quanto alle norme di diritto internazionale privato (di cui alla l. 218/95), che necessitano di immediata applicazione al prospettarsi di una richiesta di trascrizione di matrimonio omosessuale contratto all'estero, va osservato che la prima disposizione a venire in rilievo è l'art Tale norma rientra nell ambito di ciò che la dottrina internazional-privatistica ha individuato come afferente al metodo del riferimento all ordinamento competente 4. Essa opera nel senso di accordare riconoscimento ad un atto formatosi all estero, purché in quello stato si sia validamente 3 Cfr. "Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonchè all'esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purchè non siano contrari all'ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali di difesa". 4 Picone, La teoria generale del diritto internazionale privato nella legge italiana di riforma della materia, in Riv. dir. int. 1996, pag. 329 e ss.. 4

5 perfezionato e sia proprio quella normativa a formare oggetto di rinvio da parte delle norme di conflitto della l. 218/95 5. In poche parole, nel caso dei cittadini italiani che si sono rivolti al Tribunale di Grosseto, l'art. 65 ha determinato il rinvio agli artt. 27 e 28 della legge italiana di diritto internazionale privato, che disciplinano rispettivamente le condizioni per contrarre matrimonio e la forma dello stesso. Tali disposizioni individuano nella legge nazionale di ciascun nubendo l ordinamento giuridico cui fare riferimento per indagare la sussistenza di tutti gli elementi richiesti per contrarre matrimonio. Alla vicenda sfociata nell'ordinanza del Tribunale di Grosseto del 9 Aprile 2014 si è ritenuta applicabile la disciplina contenuta nel codice civile con riferimento alle condizioni per contrarre matrimonio. L art. 115 cod. civ. dispone che il cittadino italiano che contrae matrimonio all'estero è comunque soggetto alle norme italiane che regolano le condizioni necessarie per contrarre. La norma citata, rinvia agli impedimenti di cui agli artt. 84 e 88 (che non rilevano ai fini della presente trattazione), poste a presidio del rispetto dell'ordine pubblico interno. L'art. 107 cod. civ. (e l'art. 108 "la dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e moglie") dispone che l'ufficiale dello stato civile "riceve da ciascuna delle parti personalmente, l'una dopo l'altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie". A questo si aggiungano le disposizioni contenute all'art. 5 della legge 898/70 (modificata con legge 6 Marzo 1987 n. 74) in tema di scioglimento del matrimonio, che fanno espresso riferimento alla diversità di sesso dei coniugi. L'art. 64 lett. e) del D.P.R. 396/00 in base al quale l'atto di matrimonio deve specificamente indicare "la dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e in moglie". Dall'esame di queste norme ed alla luce delle recenti pronunce della Corte Costituzionale in tema di diritto fondamentale dei singoli a contrarre matrimonio in quanto esseri umani 6, emerge a chiare lettere come l'impossibilità di ammettere il riconoscimento di un matrimonio omosessuale in Italia, 5 Per un applicazione di tale metodo, si v. Scaffidi Runchella, Il riconoscimento delle unioni same-sex nel diritto internazionale privato italiano, Jovene editore, Napoli, 2012, pag. 298 e ss.: Il riconoscimento automatico nel foro delle situazioni giuridiche formalmente straniere in materia di status familiari (tramite sentenza, provvedimento di volontaria giurisdizione o, secondo la diversa tesi, anche per tramite di un atto amministrativo) è condizionato dal fatto che l atto sia stato emanato dalle autorità dello Stato la cui legge sia richiamata dalle disposizioni italiane di conflitto, o che abbiano prodotto effetti nell ordinamento di tale Stato, in quanto ivi riconosciuti, dopo essere stati emanati in uno Stato terzo. Questa disposizione opera quindi per tramite di un riferimento in blocco a un ordinamento giuridico straniero, di cui si assume il punto di vista. Il riferimento alla legge individuata dalle norme di conflitto non ha infatti lo scopo di richiedere che proprio tale legge venga applicata dal giudice straniero, ma ha un valore indiretto e strumentale, in quanto la legge medesima viene in rilievo al solo fine di individuare gli ordinamenti nel cui ambito le sentenze straniere (o anche i provvedimenti) devono risultare efficaci, al fine di poter essere riconosciute in Italia. 6 Corte Costituzionale, Sentenze 105/01, 249/10, 245/11, in 5

6 derivi non già dal limite dell'ordine pubblico (di cui tanto si è parlato sia con riferimento all'art. 65 l. 218/95 che con riguardo all'art. 18 D.P.R. 396/00), bensì dalla carenza di una delle condizioni necessarie per contrarre matrimonio. Tale condizione viene individuata nella diversità di sesso dei nubendi. Ciò perchè, i due soggetti dello stesso sesso che si uniscano in matrimonio sono, singolarmente e personalmente, pienamente capaci e meritevoli di sposarsi. Ma è dal fatto che i due soggetti appartengano allo stesso sesso che deriva il venir meno della condizione per contrarre matrimonio. La condizione dell'eterosessualità rappresenta elemento essenziale. Dal difetto della stessa discende anche l'impossibilità per il matrimonio omosessuale di produrre effetti nel nostro ordinamento, motivo per cui la trascrizione, avente natura meramente certificativa e dichiarativa, non è in grado di attribuire alcun effetto a ciò che, a monte, effetto non ha 7. Con riguardo ai principi costituzionali più volte invocati dai ricorrenti in sede giurisdizionale, la Corte Costituzionale ha chiarito come nel nostro ordinamento non sia a tuttora riconosciuto un diritto delle coppie omosessuali di contrarre matrimonio, e pertanto che non possa registrarsi l'illegittimità della normativa italiana in merito ad asserite violazioni dell'art. 3 Cost. ovvero dell'art. 29 Cost.. La spiegazione di tali approdi giurisprudenziali si fonda sulla circostanza che il rifiuto di equiparazione del matrimonio omosessuale al matrimonio tradizionalmente inteso, non dia luogo ad una violazione del principio di eguaglianza poiché questo viene fatto salvo per il sol fatto di aver accordato una soluzione diversa a due situazioni anch'esse diverse. Inoltre, dai lavori preparatori in seno all'assemblea Costituente, emerge che l'art. 29 Cost., fu creato mutuando il modello codicistico del '42, cui pertanto fa riferimento nella descrizione dei tratti essenziali della famiglia fondata sul matrimonio. Tuttavia, non si può non osservare come la Corte Costituzionale, nella citata sentenza 138/10, abbia riconosciuto meritevolezza di tutela alle unioni same-sex, attribuendo loro natura di formazione sociale (tutelata ex art. 2 della Carta Fondamentale) evidenziandone le istanze di riconoscimento e tutela, invitando il Parlamento a legiferare in maniera organica, ma riservandosi, in ogni caso, la facoltà di intervenire "a tutela di specifiche situazioni". Invero, secondo la Corte "può accadere, infatti, che in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia 7 Corte Costituzionale, Sentenza 15 Aprile 2010, n. 138, in Cass. Civ., Sez. I, 15 Marzo 2012, n

7 omosessuale", trattamento che il giudice delle leggi può ben garantire mediante il controllo di ragionevolezza 8. Guardando alla normativa sovranazionale e alle sentenze della Corte di Strasburgo, si ravvisa la piena affermazione del diritto al matrimonio quale diritto fondamentale dei singoli (art. 12 Cedu, art. 9 Carta di Nizza), ed in una recente sentenza (Schalk e Kopf c. Austria 9 ) la Corte europea dei diritti dell'uomo si è spinta sino al punto da affermare che l'art. 12 Cedu non debba più intendersi come esclusivamente riferito a coppie di sesso diverso. Tuttavia, secondo la Corte, il riconoscimento delle condizioni per contrarlo resta subordinato alle determinazioni delle legislazioni nazionali. Attualmente, la tecnica di tutela utilizzata dalla Corte di Strasburgo per garantire le posizioni delle unioni same-sex nel silenzio delle legislazioni nazionali, poggia sull'estensione delle garanzie di cui all'art. 8 Cedu (diritto alla vita privata e familiare) a tali unioni. Questa soluzione ha trovato accoglimento anche da parte della Corte Costituzionale (cit. 138/10) e della Corte di Cassazione (cit. 4184/12). Ad oggi, le due Corti italiane, nell'impossibilità di avallare il ricorso ad interpretazioni creative da parte dei giudici nazionali, denunciano l'esistenza di una lacuna legislativa, ed auspicano un intervento del Parlamento che ponga fine alle incertezze finora registratesi in sede applicativa. 3. Natura giuridica della "circolare" e prospettive di tutela Ci si chiede quali strumenti di tutela vengano apprestati dall'ordinamento nei confronti di soggetti che ritengano di aver subito una lesione da una circolare che ordini la cancellazione o il rifiuto della trascrizione di un matrimonio omosessuale contratto all'estero. La risposta a tale quesito deve essere indagata sulla scorta delle riflessioni operate da dottrina e giurisprudenza in tema di circolari e sistema delle fonti. Lungi dal voler approntare una trattazione manualistica, la disamina che segue consente di evidenziare le caratteristiche tipiche di ciascuna circolare, di modo da consentire a chi legge la possibilità di valutare in modo concreto l'inquadramento dell'atto emesso in tema di trascrizioni dei matrimoni omosessuali contratti all'estero, all'interno dell'una piuttosto che dell'altra tipologia descritta. 8 Corte Costituzionale, Sent. 15 Aprile 2010, n.138, in 9 Corte Europea dei diritti dell'uomo, Sentenza 24 Giugno 2010, su ricorso n /04, in 7

8 Tale atto trae la propria denominazione dall'ambiente militare: mediante il c.d. "ordine circolare", il comandante trasmetteva le proprie direttive agli ufficiali subalterni a capo delle unità dislocate al fronte, e per far ciò si avvaleva di un messo che, appunto, circolava diffondendo l'ordine ricevuto 10. Appartiene alla categoria delle c.d. norme interne emanate dalle Pubbliche amministrazioni (che, in virtù della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici di romaniana memoria, rappresentano un ordinamento giuridico interno e a sè stante rispetto all'ordinamento giuridico generale) per disciplinare la propria organizzazione ed il funzionamento di organi ed uffici 11. In linea teorica la circolare è priva di rilevanza esterna, poiché contiene mere "enunciazioni discorsive" rivolte ai funzionari e dipendenti preposti ad una determinata attività amministrativa. Essa è espressiva del potere di autorganizzazione della P.A., della supremazia speciale dei vertici amministrativi rispetto ai sott'ordinati e dei principi di buon andamento ed imparzialità che informano l'azione amministrativa 12. Quanto alla natura giuridica vera e propria, in dottrina e giurisprudenza si sono avvicendate più teorie, che qui si riportano brevemente: 1. autonomia, secondo Sandulli 13 la circolare costituirebbe un autonomo istituto giuridico fondato sul principio della pluralità degli ordinamenti giuridici e si caratterizzerebbe come una norma interna espressiva alternativamente del potere di auto-organizzazione (nell'ipotesi delle circolari normative) ovvero del potere di supremazia speciale (per le circolari recanti ordini); 2. no autonomia, secondo Giannini 14 la circolare sarebbe un semplice strumento di comunicazione da tenere distinto dal contenuto recato, alla stessa stregua di una notifica in senso stretto (che rappresenta l'atto dell'ufficiale giudiziario a mezzo del quale un ulteriore atto viene portato a conoscenza del soggetto) 15 ; 3. tesi sostanziale, secondo tale tesi più recente la circolare si caratterizzerebbe dal punto di vista del contenuto che veicola e dalla funzione che svolge. Esistono tanti tipi di circolare quanti sono gli oggetti e le funzioni concretamente svolte 16 ; 4. no carattere normativo, secondo la giurisprudenza si tratterebbe di meri strumenti mediante 10 Giannini, Circolare, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, 1 e ss.; Chiti, Circolare, in Enc. Giur., Roma, 1988, 5 e ss.. 11 Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, IV, Dike Giuridica, Roma, 2012, pag Corradino, Compendio di Diritto Amministrativo, Atena Alta Formazione, 2012, pag. 39. Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, IV, Dike Giuridica, Roma, 2012, pag Sandulli, Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, Giannini, Circolare, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, 1 e ss. 15 Corradino, Compendio di Diritto Amministrativo, Atena Alta Formazione, 2012, pag Corradino, Compendio di Diritto Amministrativo, Atena Alta Formazione, 2012, pag. 38; Corte dei Conti, Sez. Contr., 4 Ottobre 1995, n. 126, in Riv. Corte Conti, 1995, f. 6, pag

9 i quali la P.A. fornisce indicazioni generali e astratte circa le modalità future di comportamento dei dipendenti. Apparterrebbero al genus degli "atti interni alla Pubblica Amministrazione", con la conseguenza che l'eventuale interpretazione delle norme in esse contenute non vincolerebbe il giudice, il quale è soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.) 17 Sulla scorta di tali elaborazioni scientifiche, sono state individuate diverse tipologie di "circolare". Al fine di rispondere alla domanda formulata nel corpo del presente elaborato circa la natura giuridica della circolare resa in data ad opera del Ministro dell'interno, si rende opportuno procedere con un'analisi "per esclusione". Si distingue tra: circolari interpretative, con cui l'amministrazione indica ai propri organi periferici l'interpretazione corretta da attribuire a leggi e regolamenti in modo da garantire un'applicazione uniforme del diritto obiettivo. Essa non vincola strictu sensu né i dipendenti che, in applicazione dell'art. 17 D.P.R. 10 Gennaio 1957 n. 3 e delle norme contenute nel D.lgs 165/01, hanno l'obbligo o la facoltà di discostarsene tutte le volte in cui l'interpretazione fornita a livello centrale risulti illegittima, né tantomeno il giudice. Non sono idonee a modificare le disposizioni regolamentari vigenti 18 e non creano vincoli nei confronti di soggetti esterni alla P.A.. Secondo la giurisprudenza "in materia di interpretazione di leggi le direttive circolari non hanno valore di norma esterna vincolante 19 "e da ciò ne consegue che la circolare avente natura "meramente interpretativa 20 " non sia suscettibile di impugnazione, ben potendo essere disapplicata dal funzionario ove contra legem, ovvero essere conosciuta in via incidentale dal giudice chiamato a sindacare la legittimità dell'atto lesivo emanato in forza della circolare stessa. circolari normative, contengono norme di comportamento promananti dagli organi superiori ed espressive della volontà degli stessi di conformare l'attività degli organi periferici in osservanza del principio di buon andamento. I sott'ordinati possono discostarsene solo adeguatamente motivando le ragioni della mancata uniformazione. Hanno natura di norma interna e non producono effetti all'esterno. In dottrina si è osservato che, tale tipo di circolare, possa essere emanata solo al fine di informare un'attività amministrativa discrezionale. Difatti, ove l'attività fosse vincolata, l'unico parametro al quale attenersi sarebbe rappresentato dalla legge. In questa ipotesi non sembra potersi ravvisare alcun 17 Cons. Stato, Sez. IV, 12 Giugno 2012, n.3457, in Cons. Stato,Sez. V, 1 Ottobre 2003, n. 5652, in Comuni Italia 2003, f. 12, pag Cass. Civ., Sez. III, 25 Giugno 2012, n Cons. Stato, Sez. V, 15 Ottobre 2010, n Tar Lazio Roma, Sez. II, 9 Agosto 2011, n Cons. Stato (Ad. Plen.), 14 Novembre 2011, n. 19, in Uff. studi, mass. e formazione della Giudt. Amm.,

10 punto di contatto con la circolare del Ministro dell'interno. Si, quest'ultima detta delle norme di comportamento cui i funzionari e dipendenti pubblici dovranno attenersi, ma opera in una materia (quella dello stato civile) strettamente regolata dalla legge, dove non residuano margini di discrezionalità. circolari informative e circolari di cortesia, sono totalmente prive di effetto vincolante e vengono utilizzate per portare a conoscenza degli organi periferici fatti, atti o altri contenuti di svariata natura. Neanche queste ipotesi sembrano calzanti rispetto alla circolare oggetto dell'attuale studio. Mediante quest'ultima, senz'altro, l'organo di vertice ha inteso dettare norme di comportamento cui gli ufficiali dello stato civile, i sindaci ed i prefetti dovranno attenersi, in virtù dell'applicazione della legge vigente. circolari-regolamento, sono figure sui generis dotate di efficacia esterna idonea ad innovare l'ordinamento giuridico generale con la medesima forza dei regolamenti. Al di là del nomen iuris, tali circolari sono veri e propri atti regolamentari e, per il principio di prevalenza della sostanza sulla forma, ne seguono il regime di validità: esse sono considerate legittime solo ove rispettino i requisiti procedurali di cui all'art. 17 della l. 400/88 (la denominazione "regolamento", il previo parere del Consiglio di Stato, il visto e la registrazione della Corte dei Conti, la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale). Nell'ambito di questa categoria impropria di circolari, si distingue ancora tra regolamenti volizione-azione (direttamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive e per tale motivo idonei a formare oggetto di autonoma impugnazione) e regolamenti volizione-preliminare (in grado di determinare una lesione solo a seguito dell'emanazione di un atto che ne dia attuazione, soggetti ad impugnazione congiunta all'atto ovvero a disapplicazione nell'ipotesi in cui siano illegittimi e sia stato impugnato solo l'atto emanato in conformità ad essi) 21. Non pare potersi operare alcuna identificazione tra l'astratta categoria or ora descritta e la circolare del Ministro dell'interno sulle unioni same-sex. Ciò, poiché in quest'ultima manca la portata innovativa che è tipica degli atti normativi. Essa contiene una lettura in chiave sistematica della normativa civilistica e degli approdi della giurisprudenza costituzionale e di legittimità attualmente esistenti, e propone una soluzione ermeneutica fondata sulla stretta interpretazione delle leggi vigenti, senza apportare alcun quid novi nell'ordinamento, neanche nella misura in cui venga esplicitato un divieto per gli ufficiali dello stato civile di procedere alla trascrizione su richiesta degli interessati. Siffatto divieto, infatti, pur non essendo esplicitamente previsto (e volendo astenersi dall'identificarlo con il divieto di trascrizione di matrimonio contratto all'estero che sia contrario all'ordine pubblico, di cui all'art. 18 D.P.R. 396/00), 21 Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, IV, Dike Giuridica, Roma, 2012, pag

11 può essere ricavato, latu sensu, dalla mancata previsione di una facoltà o di un obbligo per l'ufficiale dello stato civile di procedere alla trascrizione, in tutte le ipotesi che esulino da quelle esplicitamente previste dalle norme del D.P.R. 396/00. In linea di massima, trattandosi di atti interni, le circolari sono idonee a spiegare un'efficacia esterna soltanto mediata e indiretta. Tuttavia, come evidenziato nella superiore narrativa, è possibile che le circolari veicolino atti di natura diversa, idonei a produrre effetti all'esterno. Pertanto, a seconda dell'efficacia riconosciuta e avuto riguardo alla loro capacità lesiva nei confronti delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli estranei alla P.A., si potranno avere diverse soluzioni sul piano della tutela. Generalmente la giurisprudenza esclude la sussistenza di un onere di impugnazione congiunta (circolare e atto ad essa conforme) 22 ma questa, comunque non costituisce oggetto di divieto. Pertanto, si potrà accedere alla doppia impugnazione con conseguente radicazione della competenza del Tar Lazio per, ottenere l'annullamento sia dell'atto periferico che della circolare (emanata a livello centrale) viziata 23. Tuttavia, ove la circolare avesse l'attitudine a conformare direttamente l'attività dei privati, ponendo prescrizioni immediatamente precettive e direttamente lesive, essa diventerebbe impugnabile in via autonoma 24. Conclusioni A ben vedere, la circolare , sembrerebbe rientrare nella tipologia delle circolari interpretative. Ciò, poiché la ricostruzione operata dal Ministro Alfano, con riferimento alla normativa vigente, prende in considerazione lo stato dell'arte del processo di riconoscimento delle unioni omosessuali all'interno dell'ordinamento giuridico italiano. Nulla aggiunge rispetto a quanto affermato dalla Corte Costituzionale 25 e dalla Corte di Cassazione 26 riguardo a tale argomento. E anche nel citare le fonti sovranazionali, il Ministro si limita ad un'analisi sommaria (e non esaustiva, in realtà) di quanto sinora statuito dalle Corti europee adite. Stante il contenuto meramente ricognitivo di tale circolare, ed in considerazione del fatto che le prescrizioni rivolte agli organi periferici non costituiscano altro che la reiterazione letterale di prescrizioni già previste dalla legge, si deve concludere nel senso della inidoneità della circolare alla produzione di effetti lesivi esterni. Con la conseguenza che se ne esclude 22 Cons. Stato, Sez. IV, 16 ottobre 2000, n. 5506; Tar Campania Napoli, Sez. VI, 9 Giugno 2011, n Cons. Stato (Ad. Plen.), 5 Maggio 2011, n Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, IV, Dike Giuridica, Roma, 2012, pag Corte Costituzionale, Sent. 15 Aprile 2010, n. 138, in 26 Cass. Civ., Sez. I, 15 Marzo 2012, n. 4184, in Nuova Giur. civ., 2012, 7-8, pag

12 l'impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo. Lo stato dell'ordinamento vigente rimane immutato: ciò che non produceva effetti prima, non ne produce neanche a seguito della suddetta circolare Alfano. In definitiva, purtroppo, si deve registrare come l'impossibilità di accordare un riconoscimento alle unioni omosessuali mediante trascrizioni, non trovi il proprio fondamento in ragioni di natura politica. Difatti, la ragione ostativa a tali riconoscimenti si fonda sul diritto positivo e sulla sua interpretazione. Pur volendo tentare, mediante interpretazioni conformi alle fonti sovranazionali o interpretazioni estensive delle norme civilistiche, di allargare al massimo le maglie della tutela nei confronti delle unioni same-sex, rimane il limite invalicabile della potestà legislativa parlamentare. Si auspica, dunque, che in accoglimento degli inviti indirizzati dalla giurisprudenza delle corti dei diritti (nazionali e sovranazionali), il Parlamento legiferi quanto prima, al fine di accordare risposte idonee alle istanze di tutela delle coppie omosessuali e delle famiglie da loro create. 12