Sulla commerciabilità degli immobili affetti da irregolarità edilizie, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione n del 14 maggio 2018

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1 AVV. ALFREDO MORRA Sulla commerciabilità degli immobili affetti da irregolarità edilizie, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione n del 14 maggio 2018 Nel caso affrontato dalla Suprema Corte, il Giudice d appello aveva respinto la richiesta di esecuzione specifica ex art c.c. dei promissari acquirenti di un immobile sottoposto a procedura di condono (ancora in itinere), poiché costruito in modo difforme rispetto alla relativa concessione edilizia. Questa sentenza accoglie il ricorso, facendo importanti precisazioni in relazione alla commerciabilità dei beni immobili. Dalla introduzione delle obbligatorie menzioni urbanistiche ad opera della Legge n.47/1985 (e quindi per i trasferimenti immobiliari effettuati dal 17 marzo 1985), la commerciabilità degli immobili dipende dalla possibilità di dichiarare in atto gli estremi dei relativi titoli abilitativi (licenza edilizia, concessione edilizia, permesso di costruire). L atto privo di tali dichiarazioni è infatti espressamente dichiarato nullo dall art.40 della suddetta legge e dall art.46 del d.p.r. n. 380 del Secondo un primo orientamento dottrinale e giurisprudenziale, tale nullità sarebbe soltanto di tipo formale, e pertanto la mera presenza della dichiarazione, sebbene mendace, sanerebbe il relativo trasferimento. Secondo invece l orientamento più recente della Corte di Cassazione (sentenza n.23591/2013) e della dottrina prevalente, l irregolarità urbanistica comporta sempre e comunque l incommerciabilità del bene (e così la nullità sostanziale dell atto), indipendentemente da quanto dichiarato dall alienante. Ciò sembra evincersi anche dal fatto che la conferma dell atto di trasferimento nullo per mancanza della menzione esatta del titolo abilitativo è possibile soltanto quando ciò non sia dipeso dalla insussistenza del relativo titolo abilitativo alla costruzione già all epoca della conclusione dell atto (art. 40, comma terzo, legge n.47 del 1985 e art. 46, comma quarto, d.p.r. 380 del 2001). Dalla lettura di queste norme sembra dunque logicamente emergere che anche la dichiarazione mendace sia equiparabile alla sua (sostanziale) assenza ai sensi di legge. Diventa quindi adesso rilevante capire quando le difformità nella costruzione di un immobile rispetto all originario progetto approvato possano portare alla sua incommerciabilità. L acclusa sentenza, ribadendo quanto in tal senso già affermato non soltanto dalla stessa Corte in tema di esecuzione ex art c.c. (vedi sentenze 20258/2009 e 8081/2014) ma anche dall art. 9.1 della circolare ministeriale n del 1995, afferma che la nullità degli atti di trasferimento (e così l incommerciabilità dell immobile per sua illiceità) si ha soltanto in caso di Roma, Via Bocca di Leone, 78 tel fax Milano, Via Santa Sofia, 18 tel fax segreteria@studiobdl.it

2 totale difformità (cd. Abuso maggiore) disciplinata prima dall art. 7 della legge n. 47 del 1985 ed oggi dall art. 31 del d.p.r. n. 380 del Come noto, il grado di differenza che passa tra l opera edilizia prevista e quella poi effettivamente realizzata si può esprimere in totale difformità, parziale difformità e variazione essenziale (quest ultima assimilata però alla totale difformità soltanto nelle ipotesi di cui all art. 32, ultimo comma del citato d.p.r.). Tutto ciò che non sarà totale difformità non precluderà alla commerciabilità del bene, e nemmeno obbligherà alla menzione delle eventuali concessioni in sanatoria. In tema di condono, questa sentenza evidenzia, correttamente, che l art. 2, comma 58 della Legge n.662 del 1996, esclude espressamente la nullità dell atto di trasferimento di un immobile abusivo ma sotto procedura di condono ancora in itinere, purché siano riportati (in modo esatto) tutti gli elementi previsti dalla medesima norma (compresi dunque gli estremi dei pagamenti a titolo di oblazione ed eventuale contributo concessorio). In questo caso, quindi, la presenza di tale dichiarazione legittima definitivamente il trasferimento dell immobile, con la conseguenza che l atto è e rimarrà valido (quindi non nullo) indipendentemente dagli esiti del relativo procedimento di condono. Sotto il profilo strettamente privatistico dei rapporti tra venditore ed acquirente, cosa succede se poi il condono viene negato? Ovviamente, sul punto, non può che essere applicata la volontà delle parti, con la conseguenza che si dovrà dar corso a quanto dalle medesime previsto in contratto (ad esempio condizione risolutiva). Ma nel caso in cui le parti nulla hanno previsto, cosa succede? La negazione del condono può esser causa di invalidità o di risoluzione (o altro) del contratto a motivo del fatto che il bene acquistato manca di una qualità essenziale o comunque è viziato? A mio avviso no; in quanto, avendo l acquirente avuto piena consapevolezza sulla natura abusiva del bene (che avrà verosimilmente inciso anche sulla determinazione del prezzo di acquisto) e sul fatto che esso era soggetto ad una procedura di condono (i cui documenti, unitamente alla situazione di fatto e di diritto del bene, l acquirente avrà attentamente scrutinato o comunque a quel punto avrebbe dovuto), egli non potrà dolersi verso il venditore per tutte le relative conseguenze negative. In sintesi, le fattispecie possibili possono essere le seguenti: a) Immobile costruito in totale difformità (quindi con permesso di costruire, però non rispettato): è incommerciabile, anche in caso di avvenuta dichiarazione urbanistica nell atto di trasferimento definitivo (laddove si aderisca, come la più recente giurisprudenza statuisce, alla tesi sulla nullità sostanziale); b) Immobile costruito in parziale difformità: è sempre commerciabile (restano poi le eventuali responsabilità contrattuali da parte del venditore); 2

3 c) Immobile abusivo (quindi costruito in assenza di alcun titolo abilitativo): è incommerciabile; d) Immobile abusivo ma condonato o con procedura di condono ancora in itinere: è commerciabile se sono rispettate tutte le precise formalità previste dalla legge. L acclusa sentenza afferma infatti che: Proprio la normativa in materia di condoni edilizi costituisce una delle ipotesi di disposizioni di legge che limitano la nullità ex art c.1 quale effetto di qualsivoglia irregolarità urbanistica. In particolare, come si accennava, è opinione comune che anche dopo il movimento normativo indotto dal c.d. terzo condono di cui al d.l. 269/03, dalla sentenza 196/04 della Corte Cost. e dalle modifiche di cui alla legge 191/2004, sia possibile con riguardo ad immobili oggetto del condono il trasferimento nella fase di sanatoria in corso ( L.662/96 art.2 c.58, da coordinare con la normativa precedente; cfr anche Cass n del 22/11/2012 ; e) Immobile i cui lavori di costruzione sono iniziati prima del 1 settembre 1967 ma di cui non sia documentabile l esistenza di un titolo abilitativo (bene che non sarà necessariamente abusivo, come i colleghi amministrativisti potranno confermare): è commerciabile se in atto viene resa la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui all art.40, comma 2, ultima parte, Legge n.47/1985. In tal caso: i) se la dichiarazione risulterà falsa (e cioè i lavori di costruzione siano iniziati dopo la suddetta data) si procederà con la querela di falso, per poi far dichiarare la nullità (formale) della vendita per assenza delle relative dichiarazioni urbanistiche; ii) se invece la dichiarazione fosse vera, ma l immobile risulti essere comunque abusivo, l atto continuerà ad essere valido, restando poi le responsabilità contrattuali del venditore (sarebbe a mio avviso possibile la risoluzione per vendita di aliud pro alio); iii) se la dichiarazione fosse vera e l immobile regolare, ma in data successiva al 1 settembre 1967 avesse subito modificazione mediante ulteriori interventi edilizi necessitanti di apposito titolo abilitativo non dichiarato in atto, tornerebbe a porsi il problema dell abuso maggiore o minore, e la conseguente possibile nullità formale o sostanziale dell atto. Così come evidenziato dalla dottrina, la mancanza di coincidenza tra regolarità amministrativa e commerciabilità degli immobili è dovuta al fatto che esse operano su piani diversi, con le relative regole e finalità. Ad esempio, la distinzione tra totale difformità e parziale difformità mira infatti a garantire la certezza e la sicurezza della circolazione dei diritti immobiliari e così, per suo tramite, la ricchezza. Alla luce di quanto sopra analizzato, è fondamentale evidenziare che per poter far dichiarare la nullità di un atto per incommerciabilità di un immobile sarà cruciale far emergere nel processo la presenza di tutti gli elementi urbanisticamente necessari per poter configurarsi l abuso maggiore (si veda in tal senso Cassazione n.3892/2012). Come già prima accennato, la nullità per mancata dichiarazione urbanistica ex art. 40 legge n.47 del 1985 e art. 46 del d.p.r. n.380 del 2001 è sanabile con atto di conferma (perfezionato anche solo da una delle parti) previsto dalle stesse norme, purchè il relativo titolo abilitativo (o concessione in sanatoria) non menzionato sia però già stato rilasciato sin dal momento del trasferimento (l art. 12 della Legge n.246 del 2005 specifica che la conferma può avvenire 3

4 soltanto se la nullità dell atto non sia già stata dichiarata con sentenza definitiva). E opportuno poi evidenziare che l art. 2, comma 57 della legge n.662 del 1996, prevede due peculiari forme di sanatoria degli atti traslativi di immobili nulli per assenza di titolo abilitativo e concessione in sanatoria al momento del loro trasferimento. Tale norma infatti stabilisce che a seguito del successivo rilascio della concessione in sanatoria, l atto: a) è sanato di diritto (retroattivamente) se la relativa nullità non sia stata già dichiarata con sentenza passata in giudicato ; b) in caso contrario, è sanabile con espresso atto congiunto delle parti, sempreché non siano nel frattempo intervenute trascrizioni in favore di terzi. Particolare menzione merita invece la questione sulla validità del contratto preliminare riguardante un immobile abusivo, anche alla luce del richiamo operato nella pronuncia in oggetto alla ben nota (e controversa) sentenza n /2013 della Suprema Corte. Tale sentenza ha affermato che: Il contratto preliminare di vendita di un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico è nullo per la comminatoria di cui all'art. 40, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, che, sebbene riferita agli atti di trasferimento con immediata efficacia reale, si estende al preliminare, con efficacia meramente obbligatoria, in quanto avente ad oggetto la stipulazione di un contratto definitivo nullo per contrarietà a norma imperativa. E opportuno evidenziare che tale conclusione è stata fortemente criticata dalla maggioranza della dottrina (anche di matrice notarile) poiché ritenuta poco conforme al complessivo quadro normativo degli istituti coinvolti. Tali Autori ritengono infatti che per poter correttamente valutare la liceità di un contratto preliminare di compravendita (o altra causa traslativa) di immobile abusivo, non si debba guardare allo stato di fatto di quest ultimo al momento del preliminare stesso, quanto invece allo stato di fatto dell immobile che le parti vorranno al momento del contratto definitivo. Se quindi il contratto preliminare riguarda un immobile abusivo ma che le parti convengono sia da sanare entro la stipula del definitivo (che riguarderà quindi un immobile urbanisticamente regolare), dovrà essere coerentemente ritenuto valido poiché avente ad oggetto un lecito contratto definitivo. L eventuale successiva impossibilità delle parti di addivenire alla stipula di quest ultimo in virtù della perdurante abusività (e, quindi incommerciabilità) del bene, costituirà pertanto (in relazione allo specifica volontà manifestata dalle parti) elemento per la richiesta di risoluzione del contratto per inadempimento o impossibilità sopravvenuta, a seconda dei casi. Dovrà invece ritenersi nullo anche il preliminare laddove le parti abbiano inteso obbligarsi alla stipula del definitivo nonostante la ben nota irregolarità e incommerciabilità dello stesso bene, senza alcuna intenzione di sanarla mediotempore. 4

5 L oggetto del contratto preliminare è infatti un facere, e cioè la stipulazione del relativo contratto definitivo. Se così è, allora la sua liceità deve essere valutata rispetto a quella del futuro definitivo programmato dalle parti, e non rispetto all immobile che invece sarà oggetto soltanto di quest ultimo. Detti Autori non concordano quindi con la suddetta sentenza del 2013, allineandosi a quello che del resto era sempre stato in precedenza l orientamento della stessa Corte, come riconosce la stessa sentenza del 2013: La questione delle conseguenze dell'alienazione di immobili affetti da irregolarità urbanistiche, non sanate o non sanabili, è stata finora risolta nella giurisprudenza di questa Corte sul piano dell'inadempimento. Ad esempio, la sentenza 22 novembre 2012 n ha affermato che, in tema di vendita di immobili, il disposto della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, consentendo la stipulazione, ove risultino presentata l'istanza di condono edilizio e pagate le prime due rate di oblazione, esige che la domanda in sanatoria abbia i requisiti minimi per essere presa in esame dalla P.A. con probabilità di accoglimento. In tal caso occorre l'indicazione precisa della consistenza degli abusi sanabili, presupposto di determinazione della somma dovuta a titolo di oblazione, nonché la congruità dei relativi versamenti, in difetto delle quali il promittente venditore è inadempiente e il preliminare di vendita può essere risolto per sua colpa. Nello stesso ordine di idee la sentenza 19 dicembre 2006 n ha affermato che in caso di preliminare di vendita di immobile costituisce inadempimento di non scarsa importanza, tale da giustificare il recesso dal contratto del promittente acquirente e la restituzione del doppio della caparra versata, il comportamento del promittente alienante che prometta in vendita un immobile abusivo per il quale non esiste alcuna possibilità di regolarizzazione. 5