L azione revocatoria fallimentare dopo la Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali

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1 L azione revocatoria fallimentare dopo la Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali di Marino Tilatti Pubblicato il 17 luglio 2007 Col D.Lgs 9 gennaio 2006 n. 5 è entrata in vigore la riforma della legge fallimentare, oramai disciplinata dal vecchio R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e che, con la tecnica della novellazione, ha portato sostanziali modifiche alle procedure concorsuali. La riforma è entrata in vigore il 16 luglio 2006, ma, più di un anno prima, e cioè nel marzo 2005, entrava già in vigore la riforma dell azione revocatoria fallimentare, interamente acquisita e sfociata un anno dopo nell organico disegno legislativo divenuto legge. Col presente lavoro cercheremo di spiegare le motivazioni di tanta celerità. Prima di analizzare gli aspetti riformati della disciplina dell azione revocatoria fallimentare, sarà opportuno coordinarla con l azione revocatoria ordinaria, che peraltro non è stata modificata dal decreto in esame. 1

2 Entrambe sono un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale del creditore. Siccome nella realtà non è infrequente che ci si debba tutelare dalle azioni di debitori in mala fede, l ordinamento fornisce al creditore il rimedio dell azione pauliana o di quella fallimentare in dipendenza della condizione di fallito o meno del debitore. E utile, inoltre, richiamare l attenzione anche sui presupposti che devono sussistere perché si possa con efficacia esperire tali azioni. Si possono evidenziare i seguenti quattro canonici elementi necessari per rendere inefficaci gli atti di disposizione del debitore: Esistenza di un credito: sebbene sottoposto a condizione sospensiva o a termine, poiché la norma, art c.c. 1 comma, libro VI della tutela dei diritti, si esprime esplicitamente in tal senso; Esistenza di un atto di disposizione effettuato dal debitore (eventus damni), sia a titolo oneroso sia a titolo gratuito, che sia obiettivamente atto a ledere la giusta aspettativa del creditore di vedere salvaguardato il patrimonio del debitore, ponendo quindi a rischio la generica garanzia patrimoniale, latu sensu; 2

3 Esistenza della scienza damni del debitore, e cioè del suo essere a conoscenza del pregiudizio che, attraverso il compimento dell atto di disposizione, arrecava al creditore; Esistenza del consilium fraudis, ovvero la norma, art 2901 c.c. comma 1, punto 2, stabilisce, per gli atti a titolo oneroso, anche la consapevolezza del terzo di pregiudicare il diritto del creditore. Analizzando questi elementi si capisce come il legislatore abbia voluto distinguere gli atti a titolo oneroso da quelli a titolo gratuiti. Per i primi c è bisogno di un insieme di condizioni perché la revocatoria ordinaria possa avere successo, e ciò a tutela dei diritti acquisiti in buona fede dal terzo. In questo caso il creditore può ottenere la revoca dell atto solo se dimostra che il terzo conosceva lo stato del debitore e soprattutto il pregiudizio ai danni dello stesso. Per gli atti a titolo gratuito, invece, il legislatore prescinde totalmente stante l assenza nell art 2901 c.c. comma 1, punto 2), di ogni riferimento agli atti a titolo gratuito dal quarto elemento, 3

4 non curandosi affatto dell aspetto psicologico del terzo. Il legislatore tuttavia considera anche l ipotesi in cui l atto sia fatto prima del sorgere del credito. Qui non basta il dolo latu sensu, ma è necessario che il creditore dimostri che l operazione è sorta proprio per ledere il suo futuro diritto. L azione revocatoria ordinaria, inoltre, non consente la ripetizione del pagamento di un debito scaduto. La previsione dell art c.c. comma 3, si esprime univocamente in tal senso: Non è soggetto a revoca l adempimento di un debito scaduto. Questa disposizione va coordinata col comma precedente che recita: le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerati atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito. E di conseguenza l inefficacia dell atto non condiziona l acquisto in buona fede fatto dal terzo, sebbene il comma 4 dell art c.c. concluda affermando che la precedente inefficacia della revoca nei confronti del terzo è tale fatti salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione. E ciò è pacifico, in quanto non può essere considerato in buona fede il terzo che acquisisce la proprietà di un bene che richieda la trascrizione, se il terzo è negligente fino al punto da non informarsi presso i registri competenti della trascrizione della domanda di revocazione, a meno che l atto d acquisto del terzo sia trascritto 4

5 prima della domanda di revocazione (art c.c. 2 comma). Da ultimo a queste considerazioni bisogna aggiungere che l azione revocatoria ordinaria si prescrive in cinque anni (art c.c.). La disciplina dell azione revocatoria fallimentare, dunque, si innesta su quella succintamente esposta, ma subito se ne discosta in alcuni tratti salienti. Innanzitutto, la disciplina ora riformata (artt. 64 e seguenti L.F.) prescinde totalmente dal riconoscere all elemento della scienza damni un qualche effetto giuridico. In altre parole, il legislatore della revocatoria fallimentare ha voluto prescindere dall aspetto psicologico del fallito sull atto di disposizione compiuto. E ciò per un motivo cogente. Infatti, il debitore in stato di crisi, conosce perfettamente la propria situazione di insolvenza latente, di irreversibile decozione e, effettuando comunque l atto, si pone nella condizione di chi ha operato con il manifesto intento di ledere l aspettativa del creditore. La scienza damni è, per così dire, attribuita per legge al soggetto insolvente. Inoltre, la revocatoria fallimentare riguarda 5

6 soltanto gli atti compiuto prima della sentenza dichiarativa del fallimento dell imprenditore, considerando inefficaci sic et sempliciter gli atti compiuti dopo tale data. Infatti, se il fallito vende dopo essere stato dichiarato tale, la disciplina che si innesta, per far ritornare alla massa fallimentare i beni ceduti, non è quella prevista dagli artt. 64 e seguenti L.F, bensì quella sanzionata all art 44 L.F. che rende inefficaci anche i pagamenti da lui eseguiti o ricevuti dopo la dichiarazione di fallimento. Sebbene gli atti compiuti a titolo gratuito entro i due anni precedenti la dichiarazione di fallimento siano considerati inefficaci dal legislatore fallimentare, stante il disposto dell art. 64 L.F. comma 1, a differenza della revocatoria ordinaria quella fallimentare è un azione che si prescrive in un anno per gli atti onerosi, registrando così una prima sostanziale modifica alla precedente disciplina che stabiliva in ventiquattro mesi il termine di prescrizione di detti atti, sottraendo di fatto al curatore (e di conseguenza ai creditore) un intero anno di operazioni che prima erano suscettibili di revoca. Nella revocatoria fallimentare il legislatore non considera l elemento della scienza damni, grazie alla semplice constatazione che l imprenditore, poi divenuto fallito, non può irresponsabilmente darsi ad atti di filantropia prima di saldare i suoi debiti. Il legislatore 6

7 aggiunge, all art. 65 L.F. che, alla stregua degli atti a titolo gratuito compiuti entro i due anni precedenti la sentenza di fallimento, sono inefficaci rispetto ai creditori anche i pagamenti di crediti che scadono il giorno della sentenza di fallimento o posteriormente, se effettuati prima del tempo, e comunque entro i due anni precedenti la dichiarazione di fallimento, al fine di scongiurare evidenti manovre volte a eludere il dettato normativo. Ma l effetto dirompente della norma è registrato all art. 67 L.F., che distingue tra atti normali di gestione e atti anormali, considerando i secondi suscettibili di revoca. Gli atti anormali di gestione sono elencati al primo comma dell art 67 L.F., che consente al curatore di revocare, a prescindere dalla scienza damni e anche dall eventus damni (con una importante inversione dell onere della prova che, come si ricorderà, nella revocatoria ordinaria è sempre a carico del creditore contro il debitore e il terzo, mentre nella revocatoria fallimentare è il terzo che deve dimostrare di non essere venuto a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore al momento del compimento dell atto), sono i seguenti: Atti a titolo oneroso manifestamente svantaggiosi per l imprenditore poi dichiarato fallito (art. 67 L.F. 1 7

8 comma, punto 1). Sono, ad esempio, le vendite di immobili a prezzo fuor di mercato, eccessivamente ribassato. La legge dispone anche una proporzione di uno a quattro, tra il valore di ciò che si è dato e il valore di ciò che si è ricevuto o promesso, per individuare agevolmente tale fattispecie; Pagamenti di debiti con mezzi anormali, come ad esempio il pagamento di un debito scaduto ed esigibile fatto non moneta avente corso legale o con i normali mezzi di pagamento, ma attraverso la cessione dell argenteria di famiglia, oppure con la cessione di un credito (in caso di cessione credito stabilito con accordo a monte tra il creditore e l imprenditore poi fallito, tuttavia, si ricade non nell art. 67 L.F 1 comma, che tratta degli atti anormali, ma nel comma successivo, che poi vedremo); Prestazione di garanzie non contestuali al compimento dell atto di disposizione, nel termine di un anno per i pegni, le anticresi e le ipoteche prestate per debiti preesistenti non scaduti, poiché in ciò il legislatore intravede il tipico comportamento circospetto del creditore che, prima ancora della normale scadenza del termine, richiede all imprenditore di fornirgli una garanzia, con la 8

9 desunta verosimile consapevolezza di avere a che fare con un soggetto in difficoltà. Il termine, invece, si riduce a soli sei mesi per le garanzie prestate dall imprenditore per debiti che sono scaduti ricordiamo sul punto che i termini man mano richiamati sono tutti stati accorciati alla metà dal legislatore riformatore). Nel comma successivo il legislatore riformatore si preoccupare di disciplinare le fattispecie dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, che possono essere revocati, col ricordato termine abbreviato di sei mesi, a patto che il curatore dimostri inversione dell onere della prova in questo caso che il creditore conosceva lo stato d insolvenza dell imprenditore, che però con lui aveva adempiuto l obbligazione. Dunque, allo stato attuale sono considerati inefficaci gli atti a titolo gratuito compiuti entro due anni dalla dichiarazione di fallimento, sono altresì revocabili entro un anno gli atti a titolo oneroso anormali, entro sei mesi, invece, quelli normali. La presente disposizione, così com è articolata, dovrebbe mirare alla tutela della par condicio creditorium ma, dietro il vessillo di una parificazione statuita nella prima parte dell articolo in questione, il legislatore riformatore ha introdotto tali e tante specificate limitazioni da impedire il concreto 9

10 realizzarsi della tutela anzidetta, e non è una forzatura affermare ormai che trattare dell azione revocatoria fallimentare non rientra più nella disciplina del diritto fallimentare, ma nell ambito della storia del diritto. Esistono già alcuni segnali evidenti, nei tribunali italiani, di abbandono di tale azione perché non più percorribile. E sul punto ci sembrano sterili le rimostranze di una parte della dottrina, che ritiene come l azione revocatoria fallimentare fosse in molti casi controproducente perché castrava la volontà dell imprenditore di pagare, soddisfare almeno qualche creditore, ponendo anche un interrogativo circa il corretto comportamento da tenersi nei confronti di quella liquidità affluita presso la massa fallimentare e tolta ai creditori in precedenza pagati, in caso di azioni giudiziarie di questi ultimi contro l esecuzione del provvedimento da parte del curatore. A questo punto tuttavia è necessaria una considerazione. L azione revocatoria fallimentare per anni è stata una vera spina nel fianco di soggetti, in primis le banche, che durante le procedure concorsuali erano costrette a veri e propri salassi ordinati dai tribunali fallimentari. È questo in realtà il motivo per cui la nuova disciplina è entrata in vigore senza attendere la riforma organica. Accadeva, infatti, in passato, che le banche, conscie dello 10

11 stato di crisi dell imprenditore che in precedenza dalla stessa aveva ricevuto un fido o un anticipazione bancaria, riconoscessero da inequivocabili aspetti la decozione dell imprenditore premurandosi di tutelarsi. In concreto, l imprenditore, sebbene oramai incapace di adempiere le proprie obbligazioni, continuava a beneficiare dell apertura bancaria, purché facesse rimesse frequenti in modo da ripianare il debito, nonostante il prezzo da pagare per la riduzione dell esposizione presso la banca fosse sovente quello di intrecciare ulteriori rapporti con altri soggetti. Fino al 1982 il principio accettato era quello che la banca dovesse restituire tutto ciò che l imprenditore, nel periodo sospetto, aveva versato all istituto creditizio per ridurre il debito. Quell anno, però, s inverti il principio grazie a una sentenza della corte di Cassazione che ne affermò un altro da allora in poi seguito sempre di più e cioè che tutto ciò che l imprenditore ha versato, anche nel periodo sospetto, non deve essere restituito (non opera neanche il secondo comma dell art 67 L.F., che ne prevedeva la revoca entro i sei mesi dalla dichiarazione di fallimento). La situazione è stata codificata con l inserimento art. 67 comma 3, lettera b, che tratta espressamente degli atti 11

12 irrevocabili di una postilla che considera dunque irrevocabili: le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. E questa l eccezione più importante di tutte quelle elencate al terzo comma dell art 67 L.F. (come i pagamenti di beni e servizi nell esercizio abituale dell impresa o le vendite a prezzo di mercato di immobili adibiti ad abitazione principale dell acquirente o dei parenti e affini entro il terzo grado, ecc). Tale disposizione ad hoc va, altresì, coordinata col successivo terzo comma dell art 70 L.F., anch esso modificato dal decreto, che, opportunamente, prevede che Qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra l ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di insolvenza, e l ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso. È quindi evidente come per il curatore sarà difficile esperire con successo l azione revocatoria fallimentare atteso che i suoi poteri, nei confronti delle banche ovvero dei soggetti che più di ogni altro sono implicati nei fallimenti nella veste di grandi creditori, sono davvero limitati. 12

13 Privando il curatore del potere di far affluire alla massa fallimentare la sommatoria dei versamenti compiuti dall imprenditore, poi fallito, sul conto corrente bancario, durante il periodo sospetto, è pacifico come gran parte della liquidità, da distribuire poi tra tutti i creditori in virtù della par condicio creditorium, è irrecuperabile, con grave danno degli altri creditori e con la consapevolezza di togliere ogni credibilità al principio ora richiamato. Considerare atti irrevocabili le rimesse, nonostante la flebile accortezza richiamata dal dettato della norma nella parte in cui rimette all esclusivo apprezzamento del giudice e non a criteri oggettivi, stante il tenore della norma, la possibilità di recuperare una parte delle rimesse effettuate, nel caso in cui abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione bancaria del fallito nei confronti della banca, castra il mezzo più efficace a disposizione dei curatori per il recupero della liquidità del fallito. Poco efficace risulta anche il richiamo dell art. 70 che, sempre con una disposizione ad hoc, stabilisce che le revoche delle rimesse su conto corrente bancario possono essere compiute mediante un accorgimento matematico. In altre parole la banca, qualora obbligata a restituire somme 13

14 di denaro, dovrà restituire non più la sommatoria delle rimesse ricevute, ma la differenza tra l ammontare del debito alla data in cui si dimostra (l onere della prova è anche in questo caso per il curatore) che essa conosceva lo stato di insolvenza del proprio cliente e la data del fallimento. In pratica, se alla data di provata conoscenza dello stato di insolvenza, l imprenditore era debitore di , mentre alla data della sentenza di fallimento tale esposizione era di, poniamo, , la banca sarà tenuta a restituire soli , con la possibilità, naturalmente, di insinuarsi nel passivo assieme a tutti gli altri creditori per la somma restituita. La differenza tra quanto d ora in avanti la banca sarà tenuta a restituire e ciò che doveva prima, mostra più di ogni esempio quanto l azione revocatoria fallimentare, tenuto conto anche delle altre eccezione del terzo comma dell art. 67 L.F., sia divenuta inefficace. La neutralizzazione dell efficacia della revocatoria fallimentare, e parimenti la tutela degli interessi della lobby bancaria sulle sue ceneri instaurata, non si è, a quanto pare, esaurita, atteso che la suddetta riforma, in vigore soltanto dal 16 luglio 2006, è nuovamente sotto la lente del legislatore, che anche stavolta ha avvertito l esigenza di intervenire in merito 14

15 alle rimesse bancarie, se risulta nello schema di decreto legislativo recante Disposizioni integrative e correttive del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 una nuova modifica, riguardante la disciplina della revocatoria fallimentare. Infatti, nello schema, si legge il progetto di modifica dell art. 70 comma terzo L.F, poco sopra descritto. La proposta, in effetti, è quella di aggiungere, alle parole atti estintivi di le seguenti parole: rapporti di conto corrente bancario o comunque. È così evidente, qualora ce ne fosse ancora bisogno, l intento del legislatore di togliere qualsiasi ambiguità al testo, contemplando in due articoli (67 e 70 L.F.) proprio le fattispecie delle rimesse bancarie. Questo che a prima vista può sembrare un attacco pregiudiziale alle ragioni di tali istituti, imprescindibili invece per il corretto funzionamento del sistema economico moderno, rappresenta in realtà semplicemente la volontà di evidenziare come un comportamento tenuto in difesa di interessi di parte danneggia il corretto funzionamento delle procedure concorsuali. Nel devitalizzare in tal modo l istituto della revocatoria fallimentare, non possiamo non sottolineare il concreto pregiudizio che si arrecherà alla restante generalità dei creditori concorsuali. 15

16 Andrea Festa Luglio