Revocatoria fallimentare

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1 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre FALLIMENTO: REVOC. FALL. 417 CAPITOLO 1 Revocatoria fallimentare SOMMARIO Sez. 1 - Aspetti generali della revocatoria fallimentare I. Presupposti A. Tabella di insieme B. Atti del debitore C. Periodo sospetto D. Conoscenza dello stato di insolvenza E. Pregiudizio dei creditori II. Effetti della revocatoria fallimentare III. Aspetti processuali IV. Esclusioni dalla revocatoria Sez. 2 - Casi generali di revocatoria fallimentare I. Pagamenti A. Tabella riepilogativa B. Esame dei singoli pagamenti C. Estinzione del debito con negozi o modalità particolari II. Rimesse su conto corrente bancario III. Contratti A. Prestazioni notevolmente sproporzionate B. Contratti normali IV. Altri atti a titolo oneroso V. Costituzione di garanzie Sez. 3 - Altre ipotesi di revocatoria fallimentare I. Operazioni connesse al concordato o a piani di risanamento o ristrutturazione II. Atti a titolo gratuito III. Atti tra coniugi IV. Atti compiuti dai successori del fallito V. Atti relativi a patrimoni destinati VI. Socio illimitatamente responsabile Tra il momento in cui si manifesta l insolvenza e quello della dichiarazione di fallimento trascorre normalmente un lasso di tempo durante il quale il debitore (sia esso un imprenditore o una società) esegue pagamenti, stipula contratti o compie altre operazioni che incidono sul proprio patrimonio. La legge fallimentare guarda con sospetto a tutte le attività compiute in un arco di tempo che precede immediatamente la dichiarazione di fallimento in quanto presume che esse abbiano impoverito il patrimonio del debitore, diminuendo la garanzia patrimoniale su cui i creditori contano per poter soddisfare le proprie pretese, potendo così compromettere la loro par condicio (ossia la loro parità di trattamento) nell ambito della procedura fallimentare. Tale attività «sospetta» non è però considerata illecita (anzi sono leciti ad esempio i pagamenti normali o quelli di un debito scaduto): non si impedisce cioè al debitore insolvente di continuare la propria attività imprenditoriale, ma il loro compimento in prossimità del fallimento getta su di esse il dubbio che in realtà siano compiute per privilegiare qualcuno o impedire che altri creditori possano essere soddisfatti. Una volta dichiarato il fallimento la legge fallimentare fornisce quindi al curatore, nell interesse di tutti i creditori, lo strumento dell azione revocatoria fallimentare per fare in modo che, in presenza di determinati presupposti, gli atti che hanno diminuito il patrimonio del debitore siano recuperati alla massa attiva del fallimento, per essere destinati a soddisfare le pretese di tutti i creditori. Nella maggioranza dei casi il curatore può ottenere la revocatoria degli atti esercitando un azione giudiziale che mira alla dichiarazione di inefficacia dell atto. In pochi casi l inefficacia consegue automaticamente alla sentenza dichiarativa di fallimento;

2 418 FALLIMENTO: REVOC. FALL. (presupposti) Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre ma anche in tal caso il curatore può vedersi costretto ad agire in giudizio se il destinatario dell atto non restituisce spontaneamente il bene o la somma ricevuta. A seguito della revocatoria, l atto, il contratto, il pagamento o la garanzia si considerano inefficaci per la massa fallimentare e il curatore può agire esecutivamente sul bene uscito dal patrimonio del debitore o chiedere la restituzione della somma pagata dal debitore stesso o rendere inefficace la garanzia che era stata concessa, rendendo chirografario un credito privilegiato Norme applicabili La revocatoria è disciplinata fallimentare (artt. da 64 n= L.Fall. a 71 n= L.Fall.). Tali norme sono state oggetto di una profonda modificazione ad opera della prima riforma della legge fallimentare contenuta nel c.d. Decreto per la competitività (DL 35/2005 conv. in L. 80/2005), entrato in vigore il 17 marzo 2005 (art. 16 DL 35/2005 conv. in L. 80/2005) ed è applicabile solo ai fallimenti dichiarati a partire da tale data (art. 2 c. 2 DL 35/2005 conv. in L. 80/2005). La suddetta riforma ha riscritto la norma principale della revocatoria (l art. L.Fall.): pur lasciandone immutata la struttura generale ha dimezzato la durata del periodo sospetto ed ha ampliato notevolmente i casi di esenzioni dalla revocatoria (v. n e s.). È stata altresì introdotta una nuova disciplina degli effetti della revoca (v. n e 4349). Per questa ragione nella trattazione che segue esaminiamo la disciplina applicabile ai fallimenti dichiarati a partire dal giorno 17 marzo 2005 specificando comunque la disciplina previgente, che rimane applicabile a tutti i fallimenti aperti fino al 16 marzo Precisazioni 1) In caso di consecuzione tra concordato preventivo e fallimento, la nuova disciplina non si applica se la prima procedura era in corso al 17 marzo 2005, anche se il fallimento è stato dichiarato successivamente (Arato). 2) È stata rigettata la questione di costituzionalità (in relazione all art. 3 Cost.) della norma che dispone l applicazione della nuova normativa alle sole domande proposte nell ambito di procedure aperte dopo l entrata in vigore del decreto (Trib. Pavia 1º marzo 2006, Trib. Milano 25 novembre 2005, Trib. Milano 17 novembre 2005). La Riforma del diritto fallimentare (D.Lgs. 5/2006) ha invece precisato i termini per l esercizio dell azione revocatoria (v. n e s.), ma a parte questa norma si è poi limitata ad aggiungere una norma sulla revocatoria degli atti pregiudizievoli di patrimoni destinati (v. n. 4903) ed a modificare l articolo relativo alla revocatoria di atti tra coniugi, adeguandola però alle decisioni della Corte Costituzionale (v. n e s.). I riferimenti normativi nel capitolo saranno essenzialmente contraddistinti dalla indicazione n= in quanto non sono stati oggetto di modifica da parte della Riforma del diritto fallimentare. SEZIONE 1 Aspetti generali della revocatoria fallimentare 4160 In questa sezione esaminiamo gli aspetti generali della revocatoria fallimentare ossia i suoi presupposti, i suoi effetti, gli aspetti processuali ed infine le ipotesi escluse dal campo d applicazione della revocatoria. I. Presupposti 4162 I presupposti che il curatore deve verificare per poter agire in revocatoria fallimentare contro un atto compiuto dal debitore (sia esso pagamento, contratto, garanzia o altro) è il carattere «normale» o «anormale» di tale atto, il suo compimento in un periodo sospetto, la cono-

3 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre FALLIMENTO: REVOC. FALL. (presupposti) 419 scenza dello stato di insolvenza nel soggetto che ha beneficiato di tale atto (o che ha contrattato o che è entrato comunque in rapporti col fallito) e il pregiudizio che l atto abbia arrecato alle ragioni dei creditori. Il curatore se vuole la revocatoria degli atti del fallito deve agire in giudizio e provare l esistenza di tutti i presupposti di legge, aiutato in alcuni casi che presume l esistenza di alcuni di essi (accade per il pregiudizio dei creditori e, in alcuni casi, per la conoscenza dello stato di insolvenza). L azione giudiziale è solo eventuale nei casi di atti anormali del fallito colpiti da inefficacia automatica (pagamenti anticipati e atti a titolo gratuito). A. Tabella d insieme Riassumiamo nella tabella che segue gli atti che la società o l imprenditore fallito possono avere compiuto nel periodo precedente al fallimento e che sono possibile oggetto di revocatoria fallimentare distinguendoli tra atti normali, anormali e affetti da una anormalità assoluta. Precisiamo inoltre quali elementi devono ricorrere e quali devono essere provati dal curatore che agisce in giudizio con l azione revocatoria fallimentare, dando anche indicazioni di cosa il convenuto deve provare in senso contrario per ottenere il rigetto dell azione. Nella trattazione che segue esaminiamo quindi ciascuno dei singoli requisiti elencati. Per le regole della revocatoria promossa contro l atto di un socio illimitatamente responsabile (v. n e s.). 4164

4 420 FALLIMENTO: REVOC. FALL. (presupposti) Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre 4164 (segue) Pagamenti Contratti o atti a titolo oneroso Contratti, atti o garanzie a titolo gratuito Garanzie Atti Natura degli atti Art. n= L. Fall. Pregiudizio creditori -a- Periodo sospetto -b- Conoscenza stato di insolvenza -c- Carattere anormale -d- Revocatoria fallimentare: caratteristiche Prova contraria del convenuto v.n. Atti fra coniugi normali o con mezzi normali NORMALI c. 2 / 1 anno (fallimenti aperti fino al ) Prova: b,c ad oggetto: a, b, c 4443 e s. anormali o con mezzi anormali c. 1 n. 2 anticipati TÀ ASSOLUTA 65 1 anno (fallimenti aperti dal ) / 2 anni (fallimenti aperti fino al ) 2 anni non rilevante anticipazione solo se si promuove l azione giudiziale Prova: b,d inefficacia automatica ad oggetto: a, b, c, d se è promossa azione giudiziale ad oggetto: a, b, d 4503 e s. in generale NORMALI c. 2 con prestazioni notevolmente sproporzionate / 1 anno (fallimenti aperti fino al ) Prova: b,c ad oggetto: a, b, c 4725 e s. c. 1 n. 1 in generale 1 anno (fallimenti aperti dal ) / 2 anni (fallimenti aperti fino al ) Prova: b,d ad oggetto: a, b, c, d 4680 e s. TÀ ASSOLUTA 64 per debiti contestualmente creati NORMALI 2 anni non rilevante gratuità solo se si promuove l azione giudiziale inefficacia automatica se è promossa azione giudiziale ad oggetto: a, b, d 4815 e s. c. 2 per debiti preesistenti non scaduti c. 1 n. 3 / 1 anno (fallimenti aperti fino al ) Prova: b,c ad oggetto: a, b, c 4755 e s. per debiti preesistenti scaduti c. 1 n. 4 Acquisti da parte del coniuge del fallito 69 1 anno (fallimenti aperti dal ) / 2 anni (fallimenti aperti fino al ) / 1 anno (fallimenti aperti fino al ) periodo in cui coniuge esercitava impresa Prova: b, d Prova: b, d Prova: b ad oggetto: a, b, c, d ad oggetto: a, b, c, d ad oggetto: a, b, c 4872 e s.

5 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre FALLIMENTO: REVOC. FALL. (presupposti) 421 B. Atti del debitore Il curatore per ricostruire l attivo fallimentare deve prendere in considerazione tutta l attività posta in essere dal fallito nel periodo sospetto: i pagamenti, i contratti e gli altri atti a titolo oneroso e a titolo gratuito, le garanzie e gli atti tra coniugi. È però necessario verificare che tali atti od operazioni non rientrino tra le ipotesi che la legge esclude dall ambito di operatività della revocatoria, ambito notevolmente ampliato dalla prima riforma della legge fallimentare (DL 35/2005 conv. in L. 80/2005), come precisiamo al n e s. In particolare dalle norme della legge fallimentare è possibile distinguere tre categorie principali di atti. a) gli atti «anormali» (contratti, pagamenti o altri atti a titolo oneroso) sono quelli che per le loro caratteristiche sono palesemente pregiudizievoli delle ragioni dei creditori tanto che il loro compimento costituisce un sintomo della conoscenza dello stato di insolvenza da parte di chi se ne avvantaggia (ad esempio vendite con prezzo sproporzionato, pagamenti con mezzi anormali, garanzie prestate per debiti preesistenti). La loro anormalità comporta un periodo sospetto più lungo (uno o due anni) e il vantaggio per il curatore di non dover provare che la controparte conosceva lo stato di insolvenza; b) gli atti che definiamo come affetti da «anormalità assoluta» ossia gli atti a titolo gratuito ed i pagamenti anticipati: sono trattati a parte rispetto agli altri atti anormali in quanto la legge fallimentare colpisce specificamente il loro compimento con la sanzione dell inefficacia automatica se compiuti nei due anni anteriori al fallimento; c) gli atti «normali» del debitore, ossia la generalità dei contratti, dei pagamenti, degli atti a titolo oneroso e degli atti costitutivi di garanzie posti in essere dal fallito prima del fallimento che non sono caratterizzati da elementi di anormalità. Per essi il periodo sospetto è di sei mesi o un anno e l onere della prova è più accentuato. Regole particolari sono infine dettate per gli atti compiuti tra i coniugi (v. n e s.) come anche per gli atti compiuti dai successori del fallito (v. n e s.). La giurisprudenza precisa che, ai fini della revocatoria, per atti a titolo oneroso si considerano in generale quelli il cui compimento determina un impoverimento e quindi una lesione dell integrità del patrimonio del debitore (Cass. 5 novembre 1999 n ) mentre per atti a titolo gratuito si intendono quelli che impoveriscono il patrimonio del debitore senza corrispettivo (come meglio precisato al n. 4820) C. Periodo sospetto Ai fini della revocatoria fallimentare il curatore deve prendere in considerazione solo quella parte dell attività del debitore (pagamenti, contratti, atti e costituzione di garanzie) compiuta in un periodo che la legge considera sospetto e che corrisponde ad un lasso di tempo che precede la data della sentenza dichiarativa di fallimento (o la data di un diverso provvedimento, in caso di consecuzione di procedure concorsuali). La prima riforma della legge fallimentare ha introdotto una rilevante modifica del periodo sospetto dimezzando la durata prevista originariamente per tutte le ipotesi di revocatoria fatta eccezione che per gli atti a titolo gratuito ed i pagamenti anticipati (DL 35/2005 conv. in L. 80/2005). La nuova durata è però applicabile ai soli fallimenti aperti dal 17 marzo 2005 in poi, come precisato nella tabella al paragrafo seguente. Regole particolari valgono per gli atti tra coniugi e per quelli compiuti dal successore del fallito. 4172

6 422 FALLIMENTO: REVOC. FALL. (presupposti) Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre 4174 Nella tabella precisiamo l ampiezza del periodo sospetto a seconda del singolo atto da revocare, distinguendo tra disciplina vigente, applicabile ai fallimenti aperti dal 17 marzo 2005 in poi (art. c. 1 e 2 n= L.Fall., modif. dal DL 35/2005 conv. in L. 80/2005) e quella previgente applicabile a tutte le procedure fallimentari aperte fino al 16 marzo 2005 (art. c. 1 e 2 L.Fall. nella loro formulazione precedente al DL 35/2005). art. c. 1 n= L.Fall. NORMALI art. c. 2 n= L.Fall. TÀ ASSOLUTA art. 65 n= e 64 n= L.Fall. ALTRE IPOTESI Atti Contratti o atti con prestazioni notevolmente sproporzionate Pagamenti con mezzi anormali Garanzie per debiti preesistenti non scaduti Garanzie per debiti preesistenti scaduti Contratti o atti a titolo oneroso Pagamenti Garanzie per debiti contestualmente creati Pagamenti anticipati Atti a titolo gratuito (contratti, atti garanzie) Acquisti fra coniugi (onerosi o gratuiti) Atti compiuti dai successori del fallito di disposizione del patrimonio del fallito Periodo sospetto 1 anno (fallimenti aperti dal in poi) 2 anni (fallimenti aperti fino al ) 6 mesi (fallimenti aperti dal in poi) 1 anno (fallimenti aperti fino al ) 2 anni (termine non cambiato) periodo in cui coniuge esercitava impresa (1) tra la morte e il fallimento dell imprenditore Nota: 1) Il limite temporale per questi atti è dato dai termini di decadenza dell azione revocatoria (per i fallimenti dichiarati dal 16 luglio 2006) o di prescrizione (per quelli dichiarati fino al 15 luglio 2006), come meglio precisato al n Riassumiamo nello schema come si computa il periodo sospetto. 1 anno / 2 anni prima 6 mesi /1 anno prima calcolo a ritroso dalla data di riferimento PERIODO SOSPETTO Nell arco di questo periodo, a seconda del singolo atto, deve essere posto in essere l atto che si intende revocare DATA DI RIFERIMENTO data sentenza di fallimento (salvo il caso di consecuzione tra procedure: v. n. 4178) Esempi: a) per i fallimenti dichiarati dal 17 marzo 2005 in poi (periodo sospetto dimezzato rispetto a quello previgente): Tizio è dichiarato fallito il 15 novembre Il curatore ai fini della revocatoria degli atti «anormali» deve esaminare l attività di Tizio a partire dal 15 novembre 2004 fino alla data del fallimento, per la revocatoria di quelli «normali» esamina gli atti posti in essere dal 15 maggio 2005 al 15 novembre Esamina invece gli atti a titolo gratuito ed i pagamenti anticipati a partire dal 15 novembre 2003; b) per i fallimenti dichiarati fino al 16 marzo 2005 (periodo sospetto più lungo di quello vigente): se Tizio è dichiarato fallito il 15 novembre 2004, il curatore ai fini della revocatoria degli atti «anormali» deve esaminare l attività di Tizio a partire dal 15 novembre 2002 fino alla data del fallimento (e lo stesso arco di tempo vale anche per gli atti a titolo gratuito ed i pagamenti anticipati) mentre per la revocatoria degli atti «normali» esamina gli atti posti in essere dal 15 novembre a. Data di riferimento per la decorrenza del periodo sospetto Nel fallimento dell imprenditore o della società il periodo sospetto decorre a ritroso dalla data di pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento, cioè dal deposito in cancelleria dell originale (Cass. 11 marzo 1994 n. 2382, Cass. 16 aprile 1992 n. 4705, Trib. Milano 12 ottobre 2000). Per il decorso in caso di atti del socio illimitatamente responsabile (e del socio occulto): v. n Il curatore che agisce in revocatoria per dimostrare tale data può depositare, in forma integrale o per estratto, copia della sentenza dichiarativa di fallimento (Trib. Palermo 3 maggio 2001).

7 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre FALLIMENTO: REVOC. FALL. (presupposti) 423 Precisazioni 1) In caso di cassazione della sentenza dichiarativa di fallimento per incompetenza del Tribunale, e di successiva sentenza emessa da altro Tribunale ritenuto competente, il periodo sospetto va computato con decorrenza dalla data della seconda pronuncia (App. Bari 2 luglio 2002). 2) Se viene dichiarato il fallimento della società di fatto (tra l imprenditore fallito ed altri soggetti) a distanza di tempo dalla dichiarazione di fallimento dell imprenditore individuale, il periodo sospetto relativo agli atti compiuti dalla società di fatto decorre dalla dichiarazione del fallimento della società. La società di fatto non fallisce infatti automaticamente come avviene per il socio occulto illimitatamente responsabile, bensì a seguito di autonomo accertamento dello stato di insolvenza. Consecuzione tra procedure concorsuali Se due o più procedure concorsuali si succedono nel tempo, la data di riferimento per il calcolo a ritroso del periodo sospetto è fatta avendo come riferimento la data di apertura del procedimento che ha dato avvio alla sequenza delle procedure, come precisato nella seguente tabella riepilogativa delle diverse ipotesi di consecuzione tra procedure. La giurisprudenza precisa che due o più procedure concorsuali sono consecutive se si susseguono nel tempo e tra di esse vi è una correlazione logica, un identità di qualificazione imprenditoriale e una identità di situazione di crisi (Cass. 26 giugno 1992 n. 8013). C è consecuzione anche se tra le procedure intercorre un intervallo di tempo, a meno che nel frattempo si sia creata una situazione di dissesto nuova e diversa. In tabella contempliamo la consecuzione tra fallimento e in quanto è un caso ancora riscontrabile nella pratica: ricordiamo però che sono ipotesi destinate ad esaurirsi dal momento che la Riforma ha abrogato la procedura di amministrazione controllata. N.B. La dottrina osserva che dal 17 marzo 2005 il presupposto per accedere al concordato preventivo non è più lo stato di insolvenza, ma anche un più generico «stato di crisi», ossia una situazione che comprende una pluralità di livelli di difficoltà dell impresa (da una semplice difficoltà ad una crisi finanziaria ad uno stato di insolvenza) per cui può venire a mancare il legame logico e consequenziale tra le procedure. È dunque dubbio che il periodo sospetto possa essere ancora fatto retroagire al momento di apertura della procedura volontaria, a meno il curatore provi che in concreto nel momento in cui si è aperto il concordato preventivo, l imprenditore già versava in stato di insolvenza (Sandulli) Procedure che si susseguono concordato preventivo! fallimento! fallimento! concordato preventivo! fallimento e/o concordato preventivo! liquidazione coatta amministrativa e/o concordato preventivo! amministrazione straordinaria! fallimento Termine di riferimento per la decorrenza del periodo sospetto dal provvedimento di ammissione al concordato preventivo dal decreto di ammissione alla procedura di (la «temporanea difficoltà» non è qualitativamente diversa dall insolvenza) (1) dal provvedimento di ammissione alla prima procedura dal provvedimento di ammissione alla prima procedura minore dalla dichiarazione dello stato di insolvenza (2) Riferimenti Cass. 14 marzo 2006 n Cass. 13 dicembre 2002 n Cass. 27 ottobre 1995 n App. Milano 24 novembre 1989 Trib. Milano 15 settembre 2005 Trib. Milano 24 settembre 2002 Trib. Milano 28 marzo 2002 Cass. 3 febbraio 2006 n Cass. 16 aprile 2003 n Cass. 14 dicembre 1998 n Cass. SU 14 dicembre 1977 n indirizzo confermato dalla Corte Costituzionale: C.Cost. 6 aprile 1995 n. 110, C.Cost. 1º giugno 1995 n. 224, C.Cost. 23 gennaio 1997 n. 12 App. Palermo 16 maggio 1986 Trib. Napoli 9 agosto 1997 amministrazione straordinaria! fallimento dalla dichiarazione dello stato di insolvenza art. 49 D.Lgs. 270/99