Conclusioni dell Avvocato Generale 9 luglio 2009, causa C-182/08

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1 Conclusioni dell Avvocato Generale 9 luglio 2009, causa C-182/08 1. L interpretazione che viene chiesta con il presente rinvio pregiudiziale riguarda una normativa tributaria che si inserisce in un regime nazionale volto a prevenire la doppia imposizione economica all atto della distribuzione dei dividendi da parte di una società residente ai propri azionisti. 2. Si tratta di stabilire se uno Stato membro possa limitare la possibilità per un soggetto passivo residente di dedurre dai propri utili imponibili le perdite dovute all ammortamento parziale di partecipazioni che egli possiede in una società residente, nel caso in cui abbia acquistato le proprie quote da un azionista che risiede in un altro Stato membro. 3. La domanda è stata proposta nell ambito di una controversia tra la Glaxo Wellcome GmbH & Co. e il Finanzamt München II (2) avente ad oggetto la determinazione degli utili imponibili maturati dalla prima tra il 1995 e il La controversia si inserisce nell ambito della ristrutturazione complessiva del gruppo Glaxo Wellcome, le cui società sono stabilite in Stati membri diversi, nella specie la Repubblica federale di Germania e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord. 4. Conformemente alla normativa tedesca applicabile, un azionista che risiede in Germania e che percepisce un dividendo di una società avente sede nel medesimo Stato membro può dedurre dai propri redditi imponibili non solo l ammontare dell imposta che la società distributrice abbia già pagato sui propri utili, e ciò grazie ad un credito d imposta, ma altresì le riduzioni di utili dovute al deprezzamento delle sue quote sociali. 5. In via di principio, il credito d imposta è riservato ai soli azionisti residenti. Tuttavia, è stato possibile aggirare questa normativa per consentire agli azionisti residenti in un altro Stato membro, e che non sono soggetti ad imposta in questo Stato, di godere indebitamente di questo vantaggio fiscale. 6. Allo scopo di contrastare questa prassi il governo tedesco ha adottato la misura fiscale controversa. 7. Nella presente causa la Corte è chiamata ad esaminare se una misura di questo tipo costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento ai sensi dell art. 43 CE o ad un movimento di capitali ai sensi dell art. 56, n. 1, CE ed eventualmente se tale restrizione possa essere giustificata. 8. Ai fini di detta analisi, suggerirò alla Corte di esaminare, in via preliminare, la compatibilità alla luce del diritto comunitario, e in particolare dell art. 56 CE, del sistema cui appartiene la misura fiscale controversa, diretta ad escludere dal beneficio del credito d imposta gli azionisti che non risiedono in Germania. 9. Successivamente, sulla base delle conclusioni di questa prima analisi, inviterò la Corte a valutare se l art. 56 CE osti ad una normativa di uno Stato membro che limita la possibilità per un contribuente residente di dedurre dai propri utili imponibili le perdite dovute all ammortamento sul valore delle partecipazioni che egli possiede in una società residente, nel caso in cui abbia acquistato le proprie quote sociali da un contribuente che risiede in un altro Stato membro, mentre riconosce tale possibilità ad un soggetto passivo che le abbia acquistate da un contribuente residente. 10. Nelle presenti conclusioni sosterrò che una normativa di questo tipo costituisce effettivamente una restrizione ad un movimento di capitali ai sensi dell art. 56 CE. Spiegherò peraltro in che misura tale restrizione può essere giustificata dalla necessità di prevenire l evasione fiscale e chiarirò in quali condizioni la si può giudicare proporzionata al suddetto obiettivo. I Il contesto normativo A Il diritto comunitario 11. L art. 43, primo comma, CE vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro. Ai sensi del secondo comma del medesimo

2 articolo, la libertà di stabilimento importa l accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese. 12. In forza dell art. 48, primo comma, CE, dei diritti previsti dall art. 43 CE beneficiano anche le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l amministrazione centrale o il centro di attività principale all interno della Comunità europea. 13. Inoltre, a termini dell art. 56, n. 1, CE, sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e Stati terzi (3). 14. Sono tuttavia previste deroghe al suddetto principio, enunciate agli artt. 57 CE e 58 CE. L art. 57 CE riguarda unicamente le relazioni con gli Stati terzi e verte sui movimenti di capitali considerati come particolarmente sensibili. 15. L art. 58 CE descrive invece le competenze riservate degli Stati membri, che consentono a questi di limitare i movimenti di capitali diretti verso o provenienti tanto da Stati membri quanto da Stati terzi. Esso dispone quanto segue: «1. Le disposizioni dell articolo 56 [CE] non pregiudicano il diritto degli Stati membri: a) di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale; b) di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale e in quello della vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie, o di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica, o di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. ( ) 3. Le misure e le procedure di cui [al paragrafo 1] ( ) non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti di cui all articolo 56 [CE]». 16. Dalla giurisprudenza emerge che i provvedimenti considerati indispensabili per impedire le infrazioni alle leggi e ai regolamenti di uno Stato membro comprendono, in particolare, i provvedimenti intesi a combattere l evasione fiscale (4). 17. Inoltre, l elenco delle misure che giustificano una restrizione della libera circolazione di capitali, contenute nell art. 58, n. 1, lett. b), CE, non è esaustivo. La Corte ha ammesso che la libera circolazione di capitali, alla stregua delle altre libertà di circolazione, può essere limitata sulla base di altri motivi, riconducibili a ragioni o a esigenze imperative e d interesse generale (5). È stato infatti più volte affermato che la necessità di salvaguardare la coerenza di un regime fiscale nazionale e quella di combattere contro le costruzioni artificiose costituiscono un motivo imperativo d interesse generale idoneo a giustificare una restrizione alla libera circolazione dei capitali (6). 18. Tuttavia, a prescindere dal motivo invocato, è rilevante che la misura di cui trattasi risulti idonea al conseguimento dell obiettivo perseguito e che non vada oltre quanto necessario a tal fine. B Il diritto nazionale 1. Il regime tedesco in materia di trattamento fiscale degli utili distribuiti a) La situazione dei soci residenti 19. Le persone fisiche considerate fiscalmente residenti in Germania sono soggette ad imposta sull insieme dei loro redditi mondiali nell ambito del cosiddetto regime «dell imposizione illimitata» o «dell obbligo tributario integrale». 20. Allorché percepiscono un dividendo, tali persone possono dedurre dai propri redditi imponibili, da un lato, l importo dell imposta sulle società che la società distributrice abbia già pagato e, dall altro lato, le perdite dovute ad un ammortamento parziale sul valore delle partecipazioni da esse possedute in tale società. i) Il sistema di imputazione integrale e il credito d imposta concesso agli azionisti residenti 21. La Repubblica federale di Germania applica un sistema di imposizione detto «d imputazione integrale» a favore dei contribuenti residenti. Questo sistema permette di evitare la doppia

3 imposizione economica che si verificherebbe all atto della distribuzione di dividendi. Infatti, questi ultimi sono oggetto di imposta presso due contribuenti diversi, una prima volta presso la società nell ambito dell imposta sugli utili, e una seconda volta presso il socio cui sono distribuiti, nell ambito dell imposta sulle società o dell imposta sul reddito, a seconda che tale socio sia una società o un privato. 22. In forza di detto sistema, qualsiasi distribuzione di dividendi da parte di una società residente ad un azionista residente produce, a beneficio di quest ultimo, un credito d imposta corrispondente alla frazione dell ammontare dell imposta sulle società versata dalla società distributrice. Tale credito d imposta è imputato sia sull imposta sul reddito del socio, nel caso in cui si tratti di una persona fisica (7), sia sull imposta sulle società, nel caso in cui si tratti di una persona giuridica (8). Il credito d imposta può quindi essere dedotto dall importo dovuto dall azionista a titolo dei propri redditi imponibili. 23. Ai sensi dell art. 36, n. 4, secondo comma, dell EStG, tale imputazione può trasformarsi in un rimborso se il debito fiscale del contribuente è inferiore all ammontare dell imposta sulle società che è stata prelevata a monte. 24. L effetto di tali disposizioni è che gli utili distribuiti da società residenti sono soggetti ad imposta una volta a carico delle società e sono imputati a carico del socio finale solo nei limiti in cui l imposta sul reddito o l imposta sulle società di quest ultimo ecceda il credito d imposta cui egli ha diritto. ii) L ammortamento parziale sul valore delle partecipazioni 25. Come ho accennato, il contribuente tedesco può altresì dedurre dai propri redditi imponibili le perdite legate all ammortamento parziale delle partecipazioni che egli possiede in una società. L ammortamento parziale corrisponde alla diminuzione del prezzo dell azione nel momento in cui vengono distribuiti i dividendi della società. In linea di principio, il prezzo dell azione viene ridotto dell importo degli utili distribuiti. Pertanto, quando la partecipazione del contribuente in una società fa parte del suo capitale di gestione, l art. 6, n. 1, punto 1, dell EStG gli permette di ridurre, al momento della percezione del dividendo, il valore di tale partecipazione nel suo bilancio fiscale. b) La situazione degli azionisti non residenti 26. In linea di principio, i contribuenti che non risiedono in Germania non sono soggetti ad imposta sugli utili che percepiscono a seguito di una distribuzione di dividendi da parte di una società residente o di una cessione delle quote da essi possedute in tale società. Essi non beneficiano del sistema di imputazione integrale previsto dal regime fiscale tedesco e non possono quindi avere diritto al relativo credito d imposta. 27. Tuttavia, il 26 novembre 1964 la Repubblica federale di Germania ha stipulato con il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord una convenzione relativa all eliminazione della doppia imposizione e alla prevenzione dell evasione fiscale (9). 28. Ai sensi dell art. III della convenzione, le società con sede nel Regno Unito sono soggette all imposta sulle società in Germania solo se svolgono la loro attività attraverso organismi stabili aventi sede in Germania. 29. Inoltre, ai sensi dell art. XVIII, primo comma, lett. b), della stessa convenzione, esse possono beneficiare di un credito d imposta legato alla distribuzione dei dividendi da parte di una società con sede in Germania qualora controllino direttamente o indirettamente almeno il 25% dei diritti di voto di tale società. 30. La suddetta disposizione recita nel modo seguente: «Fatto salvo quanto disposto dalla legge britannica sulla detraibilità dell imposta dovuta in un territorio al di fuori del Regno Unito sull imposta dovuta nel Regno Unito (senza pregiudizio per i principi generali qui stabiliti), il credito d imposta è accordato: ( ) b) Quando una società residente nella Repubblica federale [di Germania] paga un dividendo ad una società residente nel Regno Unito e che controlla direttamente o indirettamente almeno il 25 per cento dei diritti di voto della prima società, nel calcolo dell imputazione si tiene conto ( ) dell imposta dovuta alla Repubblica federale [di Germania] da parte della società sugli utili che servono al pagamento del dividendo».

4 c) L art. 50c, nn. 1 e 4, dell EStG 31. Tale disposizione riguarda i casi in cui un contribuente che ha diritto alla detrazione dell imposta acquista da un venditore privo di tale diritto una partecipazione in una società stabilita in Germania. 32. L art. 50 dell EStG, nel testo di cui alla legge per il miglioramento delle condizioni fiscali finalizzato alla tutela della posizione economica della Germania nel mercato interno europeo (10), recita nel modo seguente: «1) Il soggetto passivo legittimato alla detrazione dell imposta sulle società che acquisti una partecipazione in una società di capitali tenuta ( ) ad un obbligo tributario illimitato da un socio non legittimato a tale detrazione ( ) non può tener conto, nella determinazione degli utili, di diminuzioni degli utili derivanti: 1. dalla contabilizzazione del valore parziale inferiore o 2. dalla cessione o dal prelievo della partecipazione, nell anno dell acquisto o in uno dei successivi nove, purché la contabilizzazione del valore parziale inferiore o qualunque altra diminuzione degli utili possa ricondursi in modo esclusivo a distribuzioni o a trasferimenti degli utili in attuazione di accordi di controllo, e le diminuzioni degli utili non siano complessivamente superiori all importo di blocco ai sensi del n. 4. ( ) 4. L importo di blocco corrisponde all importo differenziale tra i costi di acquisto ed il valore nominale della partecipazione». 2. Il regime tedesco sulla fiscalità delle ristrutturazioni di imprese 33. Il sistema previsto dall art. 50c dell EStG può riguardare anche due tipi di operazioni assimilate ad una distribuzione di dividendi, che si possono verificare nell ambito di talune ristrutturazioni di imprese. Si tratta, in primo luogo, del caso di trasferimenti di talune attività tra una società di capitali e una società di persone, previsto dall art. 4, nn. 4-6, della legge sull imposizione fiscale delle trasformazioni societarie, del 28 ottobre 1994 (11), e, in secondo luogo, del caso, soggetto a identiche disposizioni, di una società di capitali trasformata in una società di persone (12). II Fatti e procedimento nella causa principale 34. Sintetizzerò i fatti che ritengo rilevanti ai fini del mio ragionamento nel modo seguente. 35. La presente causa verte sulla determinazione degli utili imponibili della ricorrente nella causa principale a titolo del triennio La ricorrente è una società con sede in Germania, costituita nella forma di società a responsabilità limitata in accomandita semplice. L impresa deriva dalla fusione, avvenuta il 25 agosto 1995, tra la Glaxo Wellcome GmbH (in prosieguo: la «GW-GmbH») e la Wellcome GmbH (in prosieguo: la «W-GmbH»). 36. La determinazione degli utili di detta impresa ha creato numerose difficoltà in quanto il gruppo Glaxo Wellcome cui essa appartiene è stato interessato da una ristrutturazione complessa nei mesi di giugno e luglio Nel quadro di tale ristrutturazione, la Glaxo Verwaltungs-GmbH (in prosieguo: la «GV-GmbH»), che è una controllata del gruppo con sede in Germania, ha acquistato, presso la propria società madre stabilita nel Regno Unito (13), l insieme delle partecipazioni nella GW- GmbH. Secondo il Finanzamt, questa operazione ha generato un importo vincolato gravante sulle quote acquistate dalla ricorrente nella causa principale di importo pari a DEM Allo stesso modo, la suddetta ricorrente ha acquistato, presso due società del gruppo con sede nel Regno Unito, l insieme delle quote della W-GmbH, che è una controllata del gruppo stabilita in Germania. Secondo il Finanzamt, anche questa operazione ha prodotto un importo vincolato, pari a DEM , gravante sulle quote acquistate da tale controllata. 39. Dinanzi al Finanzgericht München la ricorrente nella causa principale ha contestato la legittimità degli avvisi fiscali emanati dal Finanzamt, in particolare la contabilizzazione degli importi vincolati che esso aveva effettuato. Il suddetto giudice ha accolto il ricorso con sentenza 10 febbraio Il Finanzamt ha allora interposto appello dinanzi al Bundesfinanzhof (Germania) chiedendo l annullamento di tale sentenza.

5 III Il rinvio pregiudiziale 40. Il Bundesfinanzhof ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se [gli artt. 43 CE e 56 CE] ostino alla normativa di uno Stato membro la quale, nell ambito di un sistema nazionale di imputazione dell imposta sui redditi delle società, esclude che la diminuzione di valore delle quote di partecipazione dovuta a distribuzioni di utili possa influire sulla determinazione della base imponibile nel caso in cui un soggetto passivo, legittimato alla detrazione dell imposta sui redditi delle società, abbia acquisito una quota di partecipazione di una società di capitali con illimitato obbligo d imposta da un socio non legittimato alla suddetta detrazione, laddove, nel caso di acquisto da un socio legittimato a tale detrazione, detta diminuzione di valore comporta una siffatta riduzione della base imponibile del soggetto acquirente». IV Analisi 41. Con la sua domanda pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli artt. 43 CE e 56 CE ostino alla normativa di uno Stato membro che limita la possibilità per un socio residente in detto Stato di dedurre dai propri utili imponibili le perdite relative all ammortamento sul valore delle partecipazioni che egli possiede in una società residente, nel caso in cui abbia acquistato le sue quote da un socio residente in un altro Stato membro, mentre concede tale possibilità ad un contribuente che abbia acquistato le sue quote da un socio residente. 42. La domanda solleva quindi due interrogativi. Essa porta a stabilire, anzitutto, se la normativa di cui trattasi debba essere analizzata come una restrizione alla libertà di stabilimento, ai sensi dell art. 43 CE o alla circolazione dei capitali, ai sensi dell art. 56, n. 1, CE. In caso di soluzione affermativa al primo interrogativo, si tratta poi di accertare se siffatta restrizione possa essere giustificata. 43. Prima di esaminare la questione sollevata dal giudice del rinvio, ritengo opportuno ricordare gli orientamenti della giurisprudenza relativa alla delimitazione della competenza degli Stati membri in materia di tassazione dei dividendi, in particolare quelli riguardanti i meccanismi destinati a prevenire i casi di doppia imposizione sugli utili di una società e quelli relativi all impatto delle convenzioni bilaterali (14). A Gli orientamenti della giurisprudenza 1. Ambito generale 44. La tassazione dei dividendi rientra nell ambito della fiscalità diretta, che, sino ad oggi, non costituisce oggetto di un espressa attribuzione di competenza alla Comunità (15). Gli Stati membri possono quindi determinare sovranamente le condizioni del loro potere impositivo, vale a dire l aliquota, la base imponibile, le modalità di riscossione e l ambito di applicazione del loro potere impositivo, in maniera unilaterale o convenzionale, mediante convenzioni internazionali (16). 45. Tuttavia, come ricorda costantemente la Corte, tale competenza deve essere esercitata nel rispetto del diritto comunitario e, in particolare, delle libertà di circolazione previste dal Trattato (17). 46. La delimitazione della competenza degli Stati membri dettata da tali libertà di circolazione si è tradotta in due principi. Il primo è il divieto di misure discriminatorie. In forza di tale principio, il contribuente proveniente da un altro Stato membro non deve costituire oggetto di un trattamento fiscale discriminatorio da parte dello Stato membro di accoglienza. Il secondo principio consiste nel divieto, per lo Stato membro di origine, di ostacolare la libertà di circolazione dei suoi cittadini. Si tratta del divieto relativo agli «ostacoli all uscita». 47. Nell ambito della libertà di circolazione dei capitali applicata all imposizione sugli utili delle società, questi due principi si traducono nella giurisprudenza, da un lato, nel divieto di misure fiscali

6 di uno Stato membro che ostacolino la raccolta, da parte di società estere, di capitali in tale Stato e, dall altro, nel divieto di misure fiscali di uno Stato membro che dissuadano i contribuenti di tale Stato dall investire i loro capitali in società stabilite all estero. 48. Conformemente al principio di non discriminazione, uno Stato membro non può applicare norme fiscali diverse a situazioni analoghe ovvero la stessa norma fiscale a situazioni diverse (18). Inoltre, tale principio non vieta solo le discriminazioni palesi in base alla cittadinanza (19). Esso osta anche a tutte quelle che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conducano allo stesso risultato. 49. Come ho già evidenziato nelle conclusioni relative alla causa che ha dato luogo alla citata sentenza Orange European Smallcap Fund, nel settore della fiscalità diretta il principio di non discriminazione e la competenza riservata degli Stati membri hanno avuto modo di assumere opposto rilievo, in particolare, a proposito dei provvedimenti nazionali che prevedono un trattamento distinto in funzione della residenza del contribuente. 50. Da un lato, infatti, il criterio della residenza fiscale è quello che, in linea di principio, delimita le rispettive competenze impositive degli Stati membri. Così, gli Stati membri, di regola, assoggettano ad imposta i contribuenti persone fisiche e persone giuridiche residenti nel loro territorio e possono tassare i contribuenti non residenti sugli utili che risultano da un attività esercitata nel detto territorio. Analogamente, essi prevedono vantaggi fiscali il cui beneficio è limitato ai contribuenti residenti, come nel caso delle misure destinate a tener conto delle situazioni personali e familiari, elementi che essi sono nella posizione migliore per valutare. A tal proposito, la Corte ha dichiarato che la situazione dei contribuenti residenti e quella dei contribuenti non residenti non sono di regola analoghe (20). 51. Dall altro lato, una normativa nazionale di uno Stato membro che riserva vantaggi fiscali ai residenti del territorio nazionale è a beneficio principalmente dei cittadini di tale Stato, in quanto, nella maggior parte dei casi, i non residenti sono perlopiù cittadini di altri Stati. Una normativa fondata sul criterio della residenza può quindi costituire una discriminazione indiretta legata alla cittadinanza (21). 52. Come la Corte ha di recente ricordato nella sentenza Persche (22), tale opposto rilievo trova formulazione nell art. 58, n. 1, lett. a), CE. Ai sensi di tale disposizione, l art. 56 CE non pregiudica il diritto degli Stati membri di stabilire, nella loro legislazione fiscale, una distinzione tra contribuenti che non si trovino nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale, a condizione tuttavia che tali disposizioni non costituiscano un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti, vietate dal n. 3 del suddetto art Pertanto, una normativa nazionale che opera una distinzione tra i contribuenti in funzione del loro luogo di residenza o del luogo di collocamento del loro capitale può essere considerata compatibile con gli artt. 56 CE e 58 CE solo se tale differenza di trattamento riguardi situazioni che non sono oggettivamente paragonabili ai fini dell applicazione della misura fiscale di cui trattasi (23). In forza di un consolidata giurisprudenza, questo esame dev essere effettuato in concreto (24). 54. In caso contrario, se le situazioni a confronto sono obiettivamente paragonabili, una tale distinzione, secondo la giurisprudenza, è conforme al diritto comunitario solo se è giustificata da uno dei motivi di cui all art. 58, n. 1, lett. b), CE o da motivi imperativi di interesse generale, quale la necessità di salvaguardare la coerenza del regime tributario o di assicurare l efficacia dei controlli fiscali. Inoltre, per essere giustificata, tale differenza di trattamento non deve eccedere quanto è necessario perché sia raggiunto l obiettivo perseguito dalla normativa in questione (25). 2. Misure dirette a prevenire o attenuare una doppia imposizione 55. In diverse sentenze, la Corte ha precisato la portata di tale delimitazione generale della competenza degli Stati membri in materia di fiscalità diretta nel caso di provvedimenti statali, unilaterali o convenzionali, diretti a prevenire o ad attenuare una doppia imposizione sugli utili distribuiti dalle società.

7 56. In primo luogo, occorre ricordare che gli utili di una società possono costituire oggetto di una doppia imposizione in vari casi. Ad esempio, essi possono formare oggetto di un «imposizione a catena» o di una «doppia imposizione economica» qualora siano tassati in capo a due contribuenti diversi, una prima volta presso la società nell ambito dell imposizione sugli utili, una seconda volta presso l azionista al quale essi sono distribuiti, in sede di applicazione dell imposta sulle società o dell imposta sui redditi, a seconda che tale azionista sia una società o un privato (26). 57. Tali utili possono anche costituire oggetto di una «doppia imposizione giuridica», qualora uno stesso contribuente sia soggetto a due imposizioni sullo stesso reddito. Questa situazione può verificarsi quando l azionista che riceve i dividendi è soggetto, da un lato, ad una ritenuta alla fonte su tali dividendi da parte dello Stato membro nel quale la società distributrice è stabilita e, dall altro, all imposta sui redditi a titolo di tali dividendi nel suo Stato di residenza. 58. L interpretazione della giurisprudenza in tale materia parte dalla premessa secondo cui una doppia imposizione non è, in linea generale, contraria al diritto comunitario. 59. Infatti, nessuna misura relativa alla ripartizione delle competenze tra gli Stati membri diretta a eliminare le doppie imposizioni è stata adottata nell ambito del Trattato. Le doppie imposizioni sono vietate solo da alcune direttive, come la direttiva del Consiglio 90/435/CEE (27). Inoltre, fatta eccezione per la convenzione 90/436/CEE (28), gli Stati membri non hanno stipulato nessuna convenzione multilaterale a tal fine, ai sensi dell art. 293 CE (29). 60. Da tale premessa derivano due conseguenze. Da un lato, se una doppia imposizione risulta dall esercizio da parte degli Stati membri delle rispettive competenze, quali l imposizione sul reddito di un contribuente da parte dello Stato di residenza e l imposizione sui dividendi del medesimo contribuente da parte di uno Stato nel cui territorio tali dividendi sono stati percepiti, essa non costituisce, in quanto tale, un infrazione al diritto comunitario (30). 61. Dall altro, in mancanza di specifiche misure e di una convenzione multilaterale a tal fine, gli Stati membri sono liberi di fissare i criteri per la ripartizione tra di essi del potere impositivo e di adottare, unilateralmente o attraverso convenzioni bilaterali, le misure necessarie per prevenire i casi di doppia imposizione (31). Tuttavia, nell esercizio di tale competenza, gli Stati membri, nell ambito di misure tanto unilaterali che convenzionali, devono rispettare i precetti del diritto comunitario e, in particolare, quelli derivanti dalle libertà di circolazione (32). 62. Diverse cause hanno consentito alla Corte di chiarire la portata di tale obbligo per quanto riguarda la tassazione da parte degli Stati membri, da un lato, dei dividendi distribuiti all interno del paese, come Stato di residenza dell azionista, e, dall altro, dei dividendi versati all estero, come Stato della fonte di tali dividendi (33). 63. Per quanto riguarda la tassazione dei dividendi distribuiti all interno del paese, risulta dalla giurisprudenza che, se uno Stato membro assoggetta ad imposta l insieme dei dividendi che i contribuenti residenti percepiscono e adotta delle disposizioni per prevenire o attenuare la doppia imposizione economica di tali dividendi, esso non può limitare il vantaggio di tali disposizioni ai dividendi di origine nazionale, ma deve estendere tale vantaggio ai dividendi versati dalle società stabilite in altri Stati membri (34). 64. La Corte ha dichiarato che tale parità di trattamento s imponeva in quanto, alla luce della finalità di tali disposizioni, la situazione di un contribuente che percepiva dividendi provenienti da altri Stati membri era paragonabile a quella di un contribuente che percepiva dividendi di origine nazionale dal momento che, in entrambi i casi, tali dividendi potevano essere oggetto di un imposizione a catena o di una doppia imposizione economica che le dette disposizioni avevano precisamente lo scopo di prevenire o attenuare (35). 65. Per quanto riguarda la tassazione dei dividendi versati all estero, la giurisprudenza è più sfumata. Qualora la società distributrice e l azionista beneficiario non risiedano nello stesso Stato membro, la Corte ritiene che lo Stato membro della fonte degli utili non si trova, per quanto riguarda la prevenzione o l attenuazione dell imposizione a catena e della doppia imposizione economica, nella stessa posizione dello Stato membro di residenza dell azionista beneficiario. 66. Nella sua giurisprudenza la Corte distingue due fattispecie a seconda della competenza fiscale esercitata dallo Stato membro di residenza della società distributrice.

8 67. La prima fattispecie è quella in cui tale Stato membro assoggetta all imposta sul reddito non solo gli azionisti residenti, ma anche gli azionisti non residenti, per i dividendi che percepiscono dalla società residente. In questo caso, secondo la Corte, tale Stato deve vigilare affinché, rispetto al meccanismo previsto dal suo diritto nazionale per prevenire o attenuare l imposizione a catena, gli azionisti non residenti siano soggetti ad un trattamento equivalente a quello di cui beneficiano gli azionisti residenti (36). 68. Nella fattispecie, la parità di trattamento s impone allo Stato membro della fonte dei dividendi in quanto tale Stato ha deciso di esercitare la sua competenza fiscale non solo sui dividendi versati agli azionisti residenti, ma anche sui dividendi distribuiti agli azionisti non residenti (37). È il solo esercizio da parte di questo stesso Stato della sua competenza fiscale che, indipendentemente da ogni imposizione in un altro Stato membro, genera un rischio di imposizione a catena. 69. Il secondo caso è quello in cui lo Stato membro di residenza della società che produce utili non assoggetta all imposta gli azionisti beneficiari residenti in un altro Stato membro per i dividendi percepiti. 70. In questo caso, per quanto riguarda l applicazione della legislazione fiscale di tale Stato membro di residenza, la Corte ammette che la situazione degli azionisti residenti e quella degli azionisti non residenti non è comparabile (38). 71. In primo luogo, essa ricorda che non spetta allo Stato di residenza della società distributrice assicurare che gli utili distribuiti ad un azionista non residente non siano colpiti da un imposizione a catena o da una doppia imposizione economica: se così fosse, significherebbe infatti che il detto Stato debba rinunciare al suo diritto di assoggettare ad imposta un reddito generato da un attività economica esercitata nel suo territorio. In secondo luogo, essa rileva che normalmente lo Stato membro di residenza dell azionista finale è nella migliore posizione per valutare la capacità contributiva personale del detto azionista. 72. In questi casi, secondo la Corte, la legislazione di uno Stato membro che, al momento di una distribuzione di dividendi da parte di una società residente, conceda alle società beneficiarie che risiedono nel detto Stato un credito d imposta, ma non lo conceda alle società beneficiarie che risiedono in un altro Stato membro e che non sono assoggettate all imposta in questo primo Stato a titolo di tali dividendi, non costituisce una discriminazione vietata dagli artt. 43 CE e 56 CE (39). 3. Effetti delle convenzioni bilaterali 73. L esame della giurisprudenza relativa agli effetti delle convenzioni bilaterali in materia tributaria consente di trarre due indicazioni pertinenti per la presente causa. 74. La prima indicazione è che i diritti derivanti dalle libertà di circolazione in seno all Unione europea garantite dal Trattato sono assoluti e uno Stato membro non può far dipendere la loro osservanza dal contenuto di una convenzione stipulata con un altro Stato membro. In altri termini, uno Stato membro non può subordinare tali diritti ad una convenzione di reciprocità stipulata con un altro Stato membro allo scopo di ottenere vantaggi corrispondenti in tale Stato (40). 75. La seconda indicazione è che, in presenza di una misura fiscale di uno Stato membro che ostacoli una libertà di circolazione prevista dal Trattato, una convenzione bilaterale può essere presa in conto qualora neutralizzi tale ostacolo (41). La Corte esamina se l applicazione combinata della legislazione di cui trattasi e della convenzione bilaterale lasci sussistere una restrizione alla libertà di circolazione applicabile (42) o rinvii tale valutazione al giudice nazionale (43). 76. È in riferimento a tali orientamenti della giurisprudenza che esaminerò la questione pregiudiziale sottoposta dal Bundesfinanzhof. B Sulla libertà di circolazione applicabile 77. Poiché il giudice del rinvio interroga la Corte sull interpretazione tanto dell art. 43 CE, relativo alla libertà di stabilimento, quanto dell art. 56 CE, relativo alla libera circolazione dei capitali, occorre stabilire preliminarmente se e in quale misura una normativa come quella discussa nella causa principale sia idonea a pregiudicare tali libertà (44).

9 78. Nella sua giurisprudenza recente la Corte ha fornito precisazioni riguardo alla delimitazione dei rispettivi ambiti di applicazione della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei capitali. 79. Risulta da tale giurisprudenza che, quando la normativa di uno Stato membro, a motivo del suo oggetto, si applichi alle situazioni in cui una società detiene una partecipazione all interno di un altra società che le conferisce una sicura influenza sulle decisioni di quest ultima e le consente di indirizzarne le attività, è alla luce delle disposizioni del Trattato sulla libertà di stabilimento e di queste soltanto che dev essere esaminata la normativa di cui trattasi (45). 80. Per contro, se la partecipazione dell azionista nel capitale della società non gli conferisce una sicura influenza sulle decisioni della società stessa e non consente di indirizzarne le attività, si applicano solamente le disposizioni dell art. 56 CE (46). 81. La Corte ha inoltre dichiarato che una normativa nazionale che assoggetti la riscossione di dividendi ad un imposta la cui aliquota dipende dall origine, nazionale o meno, di tali dividendi a prescindere dall entità della partecipazione detenuta dall azionista nella società distributrice, può rientrare nell ambito di applicazione sia dell art. 43 CE, relativo alla libertà di stabilimento, sia dell art. 56 CE, relativo alla libera circolazione dei capitali (47). 82. Secondo una giurisprudenza allo stato consolidata, per stabilire se una normativa nazionale rientri nell una o nell altra libertà, occorre prendere in considerazione l oggetto della normativa in questione (48). 83. Secondo la Commissione delle Comunità europee, lo scopo di tale normativa è di fissare le condizioni in cui le imprese possono investire nel capitale sociale di un altra impresa. Di conseguenza, essa sostiene, la compatibilità della normativa controversa dev essere esaminata con riferimento alle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei capitali. 84. Da parte sua, il governo tedesco ritiene che la compatibilità della normativa controversa debba essere esaminata alla luce delle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento. A questo proposito, esso si basa sulla natura concreta delle partecipazioni di cui trattasi. Il governo tedesco osserva che l applicazione della normativa in parola non dipende, in effetti, dall entità della partecipazione che la società beneficiaria dei dividendi possedeva nella società distributrice, ma fa rilevare tuttavia che le due operazioni di acquisizione di cui trattasi sono finalizzate all assunzione o al rafforzamento di una partecipazione di controllo. Di conseguenza, esso ritiene che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, vada applicato soltanto l art. 43 CE. 85. Quanto alla ricorrente nella causa principale, essa suggerisce di esaminare la compatibilità della suddetta normativa alla luce non solo della libertà di stabilimento, ma altresì della libera circolazione dei capitali. 86. La normativa in esame limita, in sostanza, la possibilità per un azionista residente di dedurre dai propri utili imponibili le perdite dovute all ammortamento parziale di partecipazioni che egli possiede in una società residente, nel caso in cui abbia acquistato le sue quote da un contribuente che risiede in un altro Stato membro, prima della distribuzione dei dividendi della società e ad un prezzo superiore al valore nominale delle partecipazioni. Tale normativa pertanto trova applicazione a prescindere dall entità della partecipazione acquisita dall azionista residente nel capitale della società residente distributrice. Di conseguenza, mi sembra che siffatta normativa possa rientrare tanto nell ambito dell art. 43 CE, relativo alla libertà di stabilimento, quanto dell art. 56 CE, relativo alla libera circolazione dei capitali. 87. Tuttavia, ritengo che la normativa di cui trattasi debba essere valutata unicamente alla luce dell art. 56 CE, tenuto conto delle circostanze particolari del caso di specie e degli obiettivi perseguiti dal governo tedesco. 88. Infatti, l esame delle circostanze della presente causa indicano che la prassi seguita dalle imprese interessate non era affatto finalizzata ad assumere il controllo dell impresa distributrice. Detta prassi si inseriva più in una logica di movimenti di capitali nell ambito di un gruppo di società il cui sistema decisionale non ha subito modifiche a seguito delle cessioni di partecipazioni. Inoltre, lo spirito del sistema tedesco è quello di combattere le prassi dirette ad ottenere un indebito vantaggio fiscale attraverso l acquisto e la successiva rivendita di azioni.

10 89. Ritengo pertanto che la compatibilità della misura fiscale di cui trattasi con il diritto comunitario debba essere valutata alla luce delle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei capitali. 90. Tuttavia, poiché l art. 56 CE riguarda altresì le restrizioni ai movimenti di capitali tra gli Stati membri e gli Stati terzi, faccio notare che le presenti conclusioni varranno nei limiti in cui la controversia si applica tra Stati membri. 91. Occorre ora stabilire se la normativa tedesca in esame costituisca una restrizione ad un movimento di capitali e, in tal caso, se tale restrizione possa essere giustificata. C L esistenza di una restrizione ad un movimento di capitali 92. Considerata la particolare complessità della misura fiscale di cui trattasi, ritengo necessario capire bene il regime e il contesto nei quali essa si inserisce. 1. Il regime fiscale di base 93. Come ho spiegato, il regime fiscale tedesco assoggetta ad imposta ogni azionista residente in Germania su tutti gli utili che gli vengono distribuiti. Al momento della distribuzione di dividendi, tale azionista può però dedurre dai propri redditi imponibili, da un lato, l ammontare dell imposta che la società distributrice ha già pagato e, dall altro lato, le riduzioni di utili dovute ad un ammortamento parziale della partecipazione che egli possiede nella stessa società. 94. Per quel che riguarda il credito d imposta, abbiamo visto che è stato istituito per prevenire i rischi di doppia imposizione economica all atto della distribuzione di dividendi da parte di una società residente ai propri azionisti. L importo di tale credito corrisponde alla frazione dell imposta sulle società che la società distributrice ha già pagato. 95. In linea di principio, il credito d imposta è concesso ai soli azionisti che beneficiano del diritto alla detraibilità dell imposta, ossia ai contribuenti che risiedono in Germania. 96. Mi par di capire che un credito d imposta viene altresì concesso dal Regno Unito agli azionisti residenti in detto Stato e che possiedono almeno il 25% dei diritti di voto in una società con sede in Germania, in forza dell art. XVIII, n. 1, lett. b), della convenzione (49). 97. Pertanto, se non viene raggiunta la soglia del 25% stabilita dalla convenzione, gli azionisti che risiedono nel Regno Unito non beneficiano di nessun diritto al credito d imposta collegato alla distribuzione dei dividendi di una società tedesca. 98. La presente controversia si inserisce nel contesto appena descritto. Infatti, le partecipazioni possedute dai due azionisti britannici, ossia la GG-Ltd e la W-Ltd, nel capitale sociale della GW- GmbH e della W-GmbH, entrambe con sede in Germania, erano ampiamente al di sotto della suddetta soglia. Conformemente alle disposizioni della convenzione, tali partecipazioni non permettevano quindi ai suddetti azionisti di beneficiare di un credito di imposta nel Regno Unito al momento della distribuzione dei dividendi di tali società. 2. L art. 50c, nn. 1 e 4, dell EStG 99. Scopo di tale disposizione è di combattere una prassi che ha permesso a taluni azionisti stabiliti all estero di beneficiare, in modo indebito e anticipato, del credito d imposta riservato agli azionisti residenti In base alle indicazioni fornite dal governo tedesco nelle sue osservazioni, tale prassi è qui di seguito descritta (50): prima della distribuzione degli utili della società residente, l azionista stabilito all estero cede la partecipazione che possiede in tale società ad un azionista residente il quale, in tale qualità, può beneficiare di un credito d imposta collegato alla futura distribuzione dei dividendi. Tale partecipazione è ceduta ad un prezzo superiore al suo valore nominale. Questa maggiorazione corrisponde al credito d imposta che, in linea di principio, è collegato alla distribuzione dei dividendi della società, cui l azionista estero non può avere diritto. La detta maggiorazione viene versata dall acquirente sulla base delle proprie riserve tacite. Quanto al venditore, la maggiorazione gli consente di realizzare un plusvalore di cessione, che non è soggetto

11 ad imposta in Germania, al quale si aggiunge quindi, in modo anticipato e indebito, il rimborso dell ammontare dell imposta che la società distributrice ha già pagato sui propri utili (51). Al momento della distribuzione dei dividendi da parte della società residente, il nuovo azionista, contrariamente a quel che sarebbe avvenuto con il possessore iniziale, può beneficiare del credito d imposta conformemente alla normativa applicabile. Inoltre, a norma dell art. 6, n. 1, dell EStG, egli può dedurre dai propri utili imponibili le perdite legate all ammortamento parziale delle sue partecipazioni. Dopo la distribuzione dei dividendi, le partecipazioni sono a volte nuovamente cedute al portatore di quote non residente. Per quanto riguarda l azionista estero, la cessione della sua partecipazione prima della distribuzione degli utili ha quindi come conseguenza il fatto che egli ottiene, grazie ad prezzo di vendita «gonfiato», non soltanto gli utili soggetti ad imposta, ma altresì il credito d imposta connesso alla distribuzione degli utili, senza al contempo essere soggetto ad imposta in Germania. In tal modo, il nuovo azionista residente usufruisce di un vantaggio che consiste nel diritto non solo al credito d imposta, ma anche all ammortamento parziale L art. 50c dell EStG è stato adottato dal governo tedesco allo scopo di combattere questa prassi e di garantire la coerenza del proprio regime fiscale Come emerge dall esposizione dei motivi del progetto di legge riguardante tale disposizione, il legislatore tedesco voleva prevenire il «rischio ( ) che portatori di quote non aventi diritto alla detraibilità [dell imposta] si facessero pagare almeno in parte, in occasione della vendita di quote a portatori aventi diritto alla detraibilità [dell imposta], l imposta sulle società cui sono assoggettate le riserve» e che «[l]a distinzione, tipica del sistema di imputazione, tra i portatori di quote aventi diritto e non aventi diritto alla detrazione, non appa[risse] quindi, in molti casi, nel risultato economico». Da questa illustrazione dei motivi emerge che il legislatore tedesco voleva colpire, in particolare, le operazioni effettuate in seno ad un gruppo di società e, segnatamente, le cessioni di partecipazioni operate tra una società madre non residente e talune controllate stabilite in Germania L art. 50c dell EStG limita, in sostanza, il diritto del nuovo azionista di dedurre dai propri utili imponibili le perdite dovute all ammortamento parziale delle partecipazioni che possiede in una società residente, nel caso in cui egli abbia acquistato le sue quote da un azionista che non risiede in Germania, prima della distribuzione dei dividendi della società Tale disposizione interessa tutti i contribuenti persone fisiche o imprese, appartenenti o meno allo stesso gruppo. Essa riguarda le perdite legate ad un ammortamento parziale delle partecipazioni nel corso dell anno dell acquisto o di uno dei successivi nove, e si riferisce unicamente alle diminuzioni di utili che si possano ricondurre ad un operazione di distribuzione o di trasferimento di utili in attuazione di un accordo di controllo La suddetta disposizione è applicabile nel caso in cui il nuovo azionista abbia acquistato le proprie quote ad un prezzo superiore al loro valore nominale. Detto importo, che corrisponde alla differenza tra il prezzo di acquisto pagato dall azionista residente e il valore nominale della quota sociale, è denominato «importo vincolato». Secondo il legislatore tedesco, tale importo corrisponde, almeno in parte, al credito d imposta indebitamente accordato al portatore di quote estero. È questo importo che le autorità fiscali intendono spostare sulla base imponibile del nuovo azionista residente, e ciò attraverso un gioco di scritture contabili consistente nel non tener conto, a suo carico, delle quote dovute all ammortamento parziale delle sue partecipazioni Pertanto, in forza dell art. 50c dell EStG, una volta che la società residente abbia distribuito i suoi dividendi al nuovo azionista, questi non può più dedurre dalla propria base imponibile le perdite dovute all ammortamento parziale delle sue partecipazioni, a condizione però che l importo di tali perdite non sia superiore all importo vincolato, ossia all ammontare del vantaggio fiscale indebitamente accordato. Di conseguenza, nel caso in cui tale importo sia pari a zero, ossia quando l azionista residente abbia acquistato le sue quote ad un prezzo corrispondente al loro valore nominale, tale disposizione non si applica La presa in considerazione dell importo vincolato elimina quindi gli effetti dell ammortamento parziale nel caso in cui, e nei limiti in cui, la diminuzione del valore delle quote sociali sia dovuta

12 esclusivamente alla distribuzione degli utili. In tal modo, il governo tedesco riesce a tassare il plusvalore di cessione realizzato dall azionista non residente con la vendita della sua partecipazione, plusvalore che non era stato oggetto di alcuna imposizione fiscale Nella presente causa si tratta di accertare se una normativa di questo tipo costituisca una restrizione ad un movimento di capitali ai sensi dell art. 56 CE Al fine di risolvere tale questione, ritengo indispensabile esaminare, in via preliminare, se il regime fiscale, che è alla base di tale normativa e che il governo tedesco mira a proteggere, sia compatibile con le norme del Trattato In altri termini, occorre anzitutto chiedersi se l art. 56 CE osti ad una normativa di uno Stato membro che, al momento della distribuzione dei dividendi da parte di una società residente, riserva il vantaggio del credito d imposta ai soli azionisti residenti, escludendone quelli che risiedono in un altro Stato membro. 3. La compatibilità del regime fiscale di base con l art. 56 CE 111. Come ho spiegato, in forza del regime fiscale di cui trattasi, soltanto gli azionisti che risiedono sul territorio tedesco possono usufruire di un credito d imposta connesso alla distribuzione di dividendi da parte di una società residente. Questa disparità di trattamento fiscale non è inerente alla convenzione Nella presente causa occorre verificare se tale normativa costituisca una restrizione ai movimenti di capitali, in contrasto con le norme del Trattato (52) Il giudice del rinvio esprime numerose riserve riguardo alla compatibilità di tale misura con il diritto comunitario Secondo il Bundesfinanzhof, tale regime potrebbe dissuadere gli investitori soggetti ad un obbligo tributario illimitato dall acquistare quote di società tedesche da azionisti residenti in un altro Stato membro. Tale normativa, inoltre, privando del vantaggio del credito d imposta gli azionisti residenti in un altro Stato membro, dissuaderebbe i contribuenti stabiliti negli altri Stati membri dall investire i loro capitali in Germania. Questa normativa fiscale avrebbe pertanto un effetto restrittivo nei confronti delle società stabilite in Germania, perché rappresenterebbe per esse un ostacolo alla raccolta di capitali in altri Stati membri. Poiché, difatti, all atto della distribuzione dei redditi da capitale di origine nazionale, gli azionisti non residenti in Germania vengono trattati in modo meno favorevole rispetto a quelli che risiedono in tale Stato membro, le azioni delle società stabilite in Germania sono meno attraenti per gli investitori residenti in un altro Stato membro La ricorrente nella causa principale, da parte sua, adotta una posizione più rigida e sostiene che tale regime, che mira ad escludere totalmente da tale vantaggio fiscale gli azionisti residenti all estero, ha un effetto discriminatorio ed ostacola la libera circolazione dei capitali nonché la libertà di stabilimento Il governo tedesco e la Commissione sostengono invece che il rifiuto di concedere il detto vantaggio fiscale agli azionisti non residenti non costituisce una restrizione ad un movimento di capitali ai sensi dell art. 56 CE La Commissione riconosce che il regime di base previsto dal legislatore tedesco rischia di produrre effetti restrittivi sulla libera circolazione dei capitali. A suo parere, tale legislazione sarebbe idonea ad impedire ad alcuni contribuenti residenti di acquistare le quote di una società da azionisti residenti in un altro Stato membro. Inoltre, tale normativa produrrebbe l effetto di impedire agli investitori esteri di investire il loro capitale sociale in società tedesche Tuttavia il governo tedesco, così come la Commissione, sostengono che tale normativa non è contraria al diritto comunitario per le ragioni che la Corte ha esposto nella sentenza Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, precedentemente citata Al pari del governo tedesco e della Commissione, anch io sono del parere che tale normativa fiscale sia ammissibile, tenuto conto della posizione difesa dalla Corte nella suddetta sentenza, della quale ho riepilogato contenuto e analisi ai paragrafi delle presenti conclusioni In tale causa, con una delle questioni sollevate si voleva sapere se la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali ostino ad una normativa di uno Stato membro che, al momento di una distribuzione di dividendi da parte di una società residente, concede un credito d imposta pieno