La Corte di giustizia dell Unione Europea si pronuncia sul requisito dell assoggettamento ad imposta previsto dalla Direttiva Madre Figlia

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1 La Corte di giustizia dell Unione Europea si pronuncia sul requisito dell assoggettamento ad imposta previsto dalla Direttiva Madre Figlia 1 Paolo Arginelli Introduzione L 8 marzo 2017 la Corte di Giustizia dell Unione Europea (di seguito CGUE ) ha pronunciato la sentenza nella causa C-448/15, Wereldhave, in cui ha affrontato il tema dell interpretazione del requisito dell assoggettamento ad imposta previsto ai fini dell applicazione del regime di esenzione di cui alla Direttiva Madre Figlia (requisito previsto dalla Direttiva 90/435/CEE e confermato nella Direttiva 2011/96/UE). Ai sensi dell articolo 1(1) della Direttiva 90/435/CEE (disposizione ratione tempore applicabile ai fatti in causa), quest ultima si applica alle distribuzioni di utili effettuate da una società figlia di uno Stato Membro a favore della propria società madre di un altro Stato Membro. L articolo 2 della Direttiva stabilisce che per società di uno Stato Membro si intende una qualsiasi società che rispetti tre requisiti, uno dei quali consiste appunto nell essere assoggettata, senza possibilità di opzione e senza esserne esentata a una delle imposte elencate dalla stessa Direttiva (art. 2(1)(c)). Fattispecie concreta La causa principale, che ha dato luogo al rinvio pregiudiziale, concerne una distribuzione di dividendi da parte di una società figlia belga alle sue due società madri olandesi, titolari rispettivamente del 35% e del 45% del capitale della prima. Tali dividendi, distribuiti nel corso del 1999 e del 2000, ammontavano approssimativamente a 11 milioni di Euro per ciascun anno. Le società madri avevano presentato richiesta per ottenere l esenzione dalla ritenuta da imposta mobiliare belga (ritenuta alla fonte a titolo di imposta) ritenendo di qualificarsi come società dei Paesi Bassi ai fini dell applicazione della Direttiva Madre Figlia. In mancanza di una decisione dell autorità fiscale belga, le società olandesi avevano presentato appello presso il Tribunale di primo grado di Bruxelles, che si era espresso a loro favore. Lo Stato belga aveva quindi presentato appello presso la Corte d Appello di Bruxelles, la quale aveva sospeso il procedimento al fine di presentare alla Corte di giustizia dell Unione europea (di seguito CGUE) due questioni pregiudiziali. Il primo quesito concerne la possibilità di applicare la Direttiva 90/435/CEE ai dividendi ricevuti da società madri che, come quelle di cui al procedimento principale, sebbene rientrino tra i soggetti passivi dell imposta sulle società olandese, siano di fatto tassate con l applicazione di un aliquota di imposta pari a zero, a

2 condizione che si qualifichino come organismi d investimento collettivo a carattere fiscale tenuti a distribuire ogni anno integralmente i propri utili agli azionisti. Con il secondo quesito, invece, si chiede se la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione di servizi debbano essere interpretate nel senso di precludere al Belgio l imposizione dei dividendi oggetto della causa 2 principale. In relazione a tale domanda, la CGUE ha ritenuto che, dal momento che la richiesta di rinvio pregiudiziale effettuata dalla corte belga non presentava sufficienti precisazioni relative al contesto normativo nazionale applicabile alle distribuzioni di dividendi a società residenti, non fosse possibile rispondere alla questione posta dal giudice del rinvio e stabilire pertanto se le richiamate libertà fondamentali impediscano la riscossione dell imposta belga. La decisione della CGUE (prima questione pregiuditiale) Secondo la CGUE, l articolo 2(1)(c) della Direttiva 90/435/CEE enuncia sia (i) un criterio di qualificazione positivo, ossia che la società sia assoggettata ad imposta, sia (ii) un criterio di qualificazione negativo, ossia che la società non sia esente da imposta e che non abbia la possibilità di optare per esserne esentata (par. 31). Tale duplice requisito esclude dall ambito di applicazione della Direttiva le società che non siano effettivamente assoggettate ad imposizione in relazione ad alcuna delle imposte ivi elencate (par. 32). A tale proposito, la CGUE, richiamando altresì le conclusioni dell Avvocato Generale Campos Sánchez-Bordona, afferma che l applicazione di un aliquota d imposta pari a zero equivale, in termini pratici, ad un esenzione da imposta (par ). A parere della CGUE, questa conclusione, basata sul tenore letterale della Direttiva, è ulteriormente supportata da una interpretazione teleologica e sistematica della stessa (cfr. par. 35). La direttiva sarebbe infatti concepita per essere applicata a fattispecie nelle quali, in sua assenza, l esercizio da parte degli Stati Membri del proprio potere impositivo potrebbe condurre ad una doppia imposizione degli utili distribuiti (par. 39). Ad avviso della Corte, qualora una società madre sia soggetta ad imposta con aliquota pari a zero nel proprio Stato Membro di residenza, il rischio di una doppia imposizione è escluso e non sussiste, pertanto, alcuna necessità di applicare la Direttiva (par ). Commento La decisione della CGUE merita di essere commentata almeno sotto cinque differenti profili. Primo, con riferimento agli argomenti usati dalla Corte a supporto delle proprie conclusioni, il riferimento alla ratio della Direttiva non è convincente. Il considerando 3 della Direttiva stabilisce che considerando che le

3 attuali disposizioni fiscali che disciplinano le relazioni tra società madri e società figlie di Stati membri diversi [ ] sono, in generale, meno favorevoli di quelle applicabili alle relazioni tra società madri e società figlie di uno stesso Stato membro [ ] che la cooperazione tra società di Stati membri diversi viene perciò penalizzata rispetto alla cooperazione tra società di uno stesso Stato membro; che occorre eliminare questa penalizzazione instaurando un regime comune e facilitare in tal modo il raggruppamento di società a livello comunitario. Il 3 fine di facilitare il raggruppamento di società di diversi Stati Membri nell ambito del mercato interno è perseguito tramite l esenzione da ritenuta alla fonte nello Stato della società figlia (articolo 5 della Direttiva) e l applicazione del metodo dell esenzione o del credito d imposta indiretto nello Stato della società madre (articolo 4). Entrambe tali misure sono necessarie al fine di eliminare la doppia imposizione economica che caratterizza le distribuzioni transfrontaliere di utili rispetto alle distribuzioni puramente interne. Qualora i dividendi distribuiti dalla società figlia siano effettivamente esenti da imposta (per effetto dell applicazione di un imposta con aliquota zero) nello Stato della società madre, la doppia imposizione ciò nonostante permane ove lo Stato della società figlia, il quale ha già assoggettato ad imposizione in capo a quest ultima il reddito di impresa dalla stessa prodotto, continui ad applicare una ritenuta sugli utili distribuiti alla società madre. Sotto il profilo teleologico, nulla è più irragionevole del negare i benefici dell articolo 5 della Direttiva e, quindi, di consentire allo Stato della società figlia di continuare ad assoggettare gli utili a doppia imposizione in base all argomento secondo cui lo Stato della società madre avrebbe già eliminato il fenomeno della doppia imposizione esentando i dividendi percepiti da detta società. Semmai, l argomento teleologico dovrebbe far leva sul fatto che la Direttiva non si prefigge di eliminare qualsivoglia fattispecie di doppia imposizione economica, ma esclusivamente la doppia imposizione derivante dall assoggettamento ad imposta del medesimo utile in capo a due società. Tale circoscritta finalità della Direttiva emerge chiaramente dall esclusione, dall ambito soggettivo di applicazione della stessa, delle società trasparenti ad opera dell articolo 2(1)(c), la quale appare giustificata dal rischio che, in tal caso, l eliminazione della doppia imposizione nello Stato della società figlia possa andare a diretto beneficio delle persone fisiche socie della società madre. Una norma come quella olandese richiamata nel rinvio pregiudiziale, che subordina l esenzione in capo alla società madre al fatto che questa distribuisca ogni anno integralmente i propri utili ai suoi soci, corrisponde sostanzialmente ad un regime opzionale di trasparenza fiscale. Di talché, l applicazione della Direttiva ad una società madre assoggettata ad imposta con aliquota zero per effetto di tale norma interna equivarrebbe ad estendere i benefici della Direttiva alle società trasparenti, in aperto contrasto in questo caso sì con la ratio della disciplina. Un secondo aspetto degno di nota concerne la possibile distinzione tra esenzione soggettiva (ossia relativa al soggetto passivo) e esenzione oggettiva (ossia concernente un particolare elemento reddituale, nella specie i dividendi) ai fini dell articolo 2(1)(c) della Direttiva. Sebbene la CGUE si sia, ovviamente, espressa con esclusivo riferimento ad una forma di esenzione soggettiva, in ragione delle specifiche circostanze sottoposte alla sua attenzione da parte del giudice del rinvio, l impressione che si trae dall analisi della sentenza e delle conclusioni è che sia la Corte, sia l Avvocato Generale, riconducano in termini generali all espressione senza esserne esentata i soli casi di esenzione totale, i quali corrispondono solitamente a forme di esenzione soggettiva (si vedano, a titolo esemplificativo, a paragrafi della sentenza). In particolare, secondo

4 l Avvocato Generale, l esenzione di cui all articolo 2(1)(c) della Direttiva 90/435 si verifica allorquando non sia richiesto il pagamento dell imposta [ ] in quanto il legislatore ha ritenuto opportuno esentare dall obbligo fiscale una specifica categoria di società (paragrafo 42 delle sue conclusioni), il che è vero quando, per esplicita disposizione di legge uno Stato Membro prevede ex ante e in via permanente per una determinata categoria di soggetti, a prescindere dai vantaggi che essi hanno ottenuto, [ ] una vera e propria 4 esenzione da detta imposta (paragrafo 44 delle conclusioni). Limitare la nozione di esenzione rilevante ai fini dell articolo 2(1)(c) a casi di esenzioni soggettive è, inoltre, supportato da un interpretazione sistematica della Direttiva, la quale impiega il concetto di esenzione esclusivamente allo scopo di definire il proprio ambito soggettivo di applicazione e non, più in generale, per escluderne l applicazione dei propri benefici in specifici casi. Inoltre, per le medesime ragioni precedentemente avanzate con riferimento all interpretazione teleologica della Direttiva, non parrebbe ragionevole negare i benefici della stessa nei casi in cui lo Stato Membro della società madre abbia esentato, ai sensi del proprio diritto interno, i dividendi ricevuti dalla madre, in quanto tale esenzione sarebbe palesemente conforme alla ratio della Direttiva. Questa interpretazione pare, inoltre, avere una notevole rilevanza anche ai fini dell applicazione della Direttiva Interessi e Canoni, in quanto comporta, rebus sic stantibus, che gli interessi e i canoni rientranti nell ambito di applicazione di tale Direttiva debbano beneficiare dell esenzione da ritenuta anche qualora non siano assoggettati ad imposizione in capo al percipiente in forza di una esenzione oggettiva prevista dall ordinamento del suo Stato Membro. Al fine di assicurare che gli interessi ed i canoni siano assoggettate ad imposizione almeno una volta in uno Stato membro sarebbe, dunque, necessario modificare le disposizioni della Direttiva Interessi e Canoni. Terzo, sia la CGUE (paragrafi 34 della sentenza), sia l Avvocato Generale (paragrafi delle conclusioni), sembrano limitare le fattispecie di esenzione rilevanti ai fini dell applicazione dell articolo 2(1)(c) della Direttiva alle ipotesi di esenzione totale previste, in via generale ed astratta, dalla legge del rilevante Stato membro, escludendo viceversa i casi in cui la società non versi alcuna imposta in ragione di circostanze meramente fattuali ed accidentali, come nel caso di perdita fiscale, nell ipotesi di utilizzo di perdite riportabili, ovvero in quella di esclusiva percezione di elementi reddituali esenti o esclusi (ad esempio, i dividendi). Quarto, la sentenza sembra escludere la rilevanza, ai fini dell articolo 2(1)(c), delle esenzioni parziali, in quanto le stesse non determinerebbero generalmente ed in astratto un esenzione totale della società, la quale continuerebbe a essere assoggettata ad imposta in relazione ad una quota dei propri redditi (paragrafi della sentenza). Infine, giova rilevare che, anche qualora una società madre risulti esclusa dall ambito soggettivo di applicazione della Direttiva per effetto di una esenzione concessa dal proprio Stato Membro di residenza, alla stessa non è tuttavia per ciò solo preclusa la possibilità di accedere a benefici sostanzialmente equivalenti a quelli della Direttiva. La libertà di stabilimento e la libertà di circolazione dei capitali disciplinate dal Trattato

5 sul Funzionamento dell Unione Europea (di seguito TFUE) obbligano, infatti, lo Stato Membro della società figlia ad estendere alle società madri non residenti lo stesso regime fiscale applicabile nel caso di dividendi distribuiti a società madri residenti che versino in situazioni comparabili. In particolare, secondo la costante giurisprudenza della CGUE, qualora lo Stato Membro della società figlia introduca una disciplina volta a sottrarre le società madri residenti all imposizione a catena gravante sugli utili distribuiti dalle società figlie 5 residenti, detto Stato Membro deve estendere tale disciplina alle società madri non residenti che si trovino in una situazione analoga (CGUE, Causa C-303/07, Aberdeen, p ; Causa C-284/09, Commissione v Germania, p. 58; Cause Riunite da C-338/11 a C-347/11, Santander, p. 42). Di talché, ove lo Stato Membro della figlia subordini l applicazione del regime di esenzione dei dividendi da questa distribuiti esclusivamente al fatto che la società madre sia fiscalmente residente nel proprio territorio, il regime di effettiva imposizione dei dividendi distribuiti alle società madri non residenti risulta discriminatorio a prescindere dal fatto che la società madre sia assoggettata o meno ad imposizione nello Stato di residenza (cosi CGUE, Causa C-303/07, Aberdeen, p. 51 ss.) ed a prescindere dal trattamento tributario dei suoi azionisti (CGUE, Cause Riunite da C- 338/11 a C-347/11, Santander, p. 28 e 39). Il prelievo di una ritenuta d imposta è, pertanto, contrario al diritto dell UE, a meno che lo stesso non sia giustificabile da ragioni imperative di interesse generale. Soltanto nel caso in cui il suddetto regime di esenzione dei dividendi sia legato al trattamento fiscale degli azionisti della società madre residente, detto trattamento assume rilevanza ai fini dell estensione del regime di esenzione alle società madri non residenti. In tal caso, infatti, esso assurge ad elemento dirimente per determinare la compatibilità tra società madri residenti e società madri non residenti ed accertare, dunque, l esistenza di un trattamento discriminatorio contrario al diritto dell UE (cfr., in senso sostanzialmente analogo, CGUE, Causa C 194/06 Orange European Smallcap Fund, p. 33 e 60; CGUE, Cause Riunite da C-338/11 a C-347/11, Santander, p. 40).