DIRITTO AMMINISTRATIVO MODULO 2 IL DIRITTO AMMINISTRATIVO PUBBLICA AMMINISTRAZIONE PROF. M.T.P. CAPUTI JAMBRENGHI

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1 DIRITTO AMMINISTRATIVO MODULO 2 IL DIRITTO AMMINISTRATIVO PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LA PROF. M.T.P. CAPUTI JAMBRENGHI NB la legge 241 del 1990 è fondamentale per lo studio di questa parte del programma. La legge ha subìto rimaneggiamenti ogni anno e più volte all anno: è indispensabile scaricare la versione più aggiornata e studiare dalle dispense UNITAMENTE AL TESTO DELLA LEGGE che deve essere letta e studiata come indicato dal docente nel corso delle lezioni.

2 Moderne forme di Stato: assoggettamento alla legge di cittadini e pubblica amministrazione > contro i suoi atti illegittimi l'ordinamento prevede diversi strumenti di tutela. La p.a. agisce nel rispetto di: a) principi costituzionali, b) legge e regolamenti, anche dell'ordinamento europeo c) principi affermati dalla giurisprudenza. Secondo dopoguerra: si afferma lo Stato sociale che affida ai pubblici poteri il compito di soddisfare le esigenze dei cittadini (servizio pubblico).

3 Profonda trasformazione del concetto di potere nel rapporto dialettico: meno autorità più libertà. Da amministrazione autoritativa (che concede uno status o l'esercizio di un diritto o toglie qualcosa attraverso provvedimenti restrittivi) diventa amministrazione di prestazione (da potere a funzione diretta a realizzare l'interesse generale). Art. 3, 2' co., Cost. Rimuovere gli ostacoli che si oppongono al raggiungimento dell eguaglianza sostanziale, delineando una forma di Stato sociale. Pochi principi costituzionali: principi generali sull attività della p.a. e sulla giustizia amministrativa.

4 Principi costituzionali in materia di attività amministrativa Art. 3, 2' comma: garanzia che ispira tutte le norme costituzionali in materia e in particolare che deve ispirare l'azione dei pubblici poteri. Art. 95 fissa i compiti fondamentali del Premier Artt. 97 e 98 riguardano l'amministrazione in generale, intesa come apparato e come insieme di organi e uffici e come attività. Art. 28 sulla responsabilità del pubblico funzionario. Artt. 5, e 114 ss. sull'amministrazione regionale e locale. Artt. 24, 108, 103 e 113 sulla tutela giurisdizionale del privato nei confronti dell'attività illegittima della p.a. Art. 118 fissa il principio di sussidiarietà verticale ed orizzontale ed i suoi corollari della proporzionalità, differenziazione ed adeguatezza e del decentramento amministrativo (art. 5).

5 Art. 95 Cost. Il Premier guida la politica generale del governo, mantenendo l'unità dell'indirizzo politico. Art. 97 Cost. riserva di legge (relativa): la legge definisce istituzione, competenze, poteri e responsabilità dei pubblici funzionari che i regolamenti potranno specificare a livello di organizzazione. Inoltre: Funzionari pubblici selezionati mediante concorso. Disciplina status del dipendente pubblico: al servizio della nazione tutta Art. 5 Cost. Decentramento amministrativo e delle autonomie locali: amministrazione dislocata in vario modo sul territorio nazionale - livello di potere sempre più vicino al privato. Organizzazione della p.a.

6 organi monocratici o collegiali (una persona o più persone - stessi poteri) organi complessi (più organi - funzioni differenti) organi attivi, consultivi, di controllo (a seconda delle competenze e della funzione che svolgono) organi centrali, locali, periferici (a seconda dell'area territoriale in cui operano). Tipologia organizzativa degli organi p.a.

7 caratterizza l organizzazione della amministrazione risponde al principio di strumentalità dell'azione amministrativa al conseguimento degli interessi pubblici rapporto tra pubblico impiegato o funzionario ed ente: rapporto di servizio disciplinato da norme di legge speciali. Rapporto gerarchico

8 I principi sulla attività amministrativa

9 Art. 97 Cost. la legge disciplina i fini e gli strumenti dell'azione amministrativa perché gli organi pubblici possono essere titolari soltanto delle funzioni che la legge gli attribuisce. Riserva di legge: v'è sempre una previa legge attributiva del potere mancato rispetto violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza relativa o assoluta. Corrispondenza attività amministrativa alle prescrizioni di legge provvedimenti amministrativi: tipicità e nominatività Il principio di legalità

10 Principio generale mitigato soltanto dalla discrezionalità facoltà di scegliere modalità per realizzare i fini legislativamente determinati: fissati legislativamente obiettivi da perseguire, competenze dell'amministrazione per il loro perseguimento e gli atti con i quali agire (principio di legalità), all'amministrazione è spesso lasciato un margine di discrezionalità che le consente di valutare, nel rispetto dei vari limiti fissati dalla legge, quale sia la scelta migliore, più opportuna per l'interesse pubblico. La discrezionalità

11 Dottrina e giurisprudenza limiti propri dell attività discrezionale: l interesse pubblico (interesse della collettività, non coincidente con quello della p.a. né con la somma degli interessi individuali); la causa del potere (vincolo dell attività discrezionale - sempre perseguire un fine rispondente alla causa del potere esercitato); i principi di logicità, di imparzialità e ragionevolezza, proporzionalità; il principio dell esatta e completa informazione (adeguata istruttoria). La violazione dei detti limiti alla discrezionalità comporta l illegittimità dell atto amministrativo sotto il profilo dell eccesso di potere, con la possibilità, quindi, di annullare l atto.

12 L attività che la p.a. pone in essere nel perseguimento dei suoi fini istituzionali, incontra limiti negativi, propri di qualsiasi attività anche di carattere privato, che sono quelli volti a conservare l attività stessa nel limiti della liceità; i limiti di carattere positivo sono invece diretti al mantenimento dell attività stessa nell ambito dei fini pubblici che l amministrazione deve perseguire per legge. Riepilogo

13 Discrezionalità: quando quomodo an pura, tecnica e mista - vincolata MERITO amministrativo conformità scelta discrezionale alle regole non giuridiche di buona amministrazione. I limiti possono essere fissati in modo preciso e puntuale, ovvero in modo elastico, così da lasciare alla p.a. un certo ambito di valutazione: nella prima ipotesi si parla di attività vincolata, nella seconda discrezionale.

14 2) Trasparenza Principio di trasparenza dell azione amministrativa immediata e facile controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in cui si esplica l operato della p.a. per garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale (controllo democratico) D.lgs. 33/2013 (decreto trasparenza) e d.lgs. 97/2016 (recepimento FOIA: Freedom Of Information Act) Espressioni del principio di trasparenza: diritto di accesso del cittadino agli atti e documenti della p.a.; obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo; diritto dei privati di partecipare attivamente al procedimento amministrativo. Obbligo di pubblicazione e di agevole accesso ai dati

15 artt. 97 e 3 Cost. impone all'amministrazione di agire secondo i principi di giustizia sostanziale e cioè giustizia sia nel confrontare gli interessi dei singoli con quelli dell'amministrazione, sia nel confrontare tra loro gli interessi dei soggetti estranei all'amministrazione ma implicati nella sua azione cioè nel procedimento. obbligo della p.a. di svolgere la propria attività nel pieno rispetto della giustizia 3) Imparzialità

16 L imparzialità va intesa sia come equidistanza tra più soggetti pubblici o privati che vengono in contatto con la p.a., sia come capacità della p.a., nell espletamento delle proprie funzioni, di raggiungere un grado di astrazione tale da far prevalere l interesse pubblico solo se necessario e dopo un attenta ponderazione delle posizioni e dei valori di cui si fanno portatori coloro che si trovino in potenziale conflitto con essa.

17 Che tutti i soggetti che ne abbiano titolo possano fruire dei servizi pubblici e dei loro benefici L'obbligo dei funzionari di astenersi dalla partecipazione a quei procedimenti in cui essi abbiano un interesse diretto o indiretto ed il conseguente diritto (o meglio onere) dei cittadini di ricusare il funzionario in questi casi. La composizione di commissioni giudicatrici di concorsi pubblici secondo criteri assolutamente tecnici ed imparziali piuttosto che politici (Corte cost. n.453/1990). Dal principio deriva

18 L'imparzialità nell'ambito del procedimento amministrativo trova piena applicazione nella garanzia del contraddittorio, nella completezza dell'istruttoria, nell'obbligo di motivazione e di pubblicità degli atti e nell'obbligo della previa determinazione e pubblicazione dei criteri di massima per l'attribuzione di agevolazioni e contributi (art /1990).

19 Il principio del buona andamento dell amministrazione (o buona amministrazione) indica l'obbligo per tutti i soggetti appartenenti alla p.a. di svolgere la propria attività secondo regole di opportunità al fine di assicurare l'efficacia (obiettivi/risultati), l'efficienza (risorse/risultati), la celerità ed economicità dell'azione, con il minor sacrificio possibile degli interessi privati. Indica quindi l obbligo per i funzionari amministrativi di svolgere la propria attività secondo le modalità più idonee ed opportune al fine dell efficacia, efficienza, speditezza ed economicità dell azione amministrativa, con il minor sacrificio degli interessi particolari dei singoli. 4) Buon andamento

20 La «buona amministrazione» quindi soddisfa i criteri di economicità, rapidità, efficacia, efficienza, miglior contemperamento degli interessi, minor sacrificio per i destinatari dell azione amministrativa. Secondo il principio di ragionevolezza l azione amministrativa deve adeguarsi ad un canone di razionalità operativa, in modo da evitare decisioni arbitrarie e irrazionali. Derivano infatti dal principio di buon andamento il criterio di economicità sancito dall'art.1 della legge 241 del 1990 in base al quale la p.a. deve agire secondo la logica dell'imprenditore cioè perseguendo l'ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi che ha a disposizione, e il criterio dell'efficacia che indica l'idoneità dell'azione amministrativa a perseguire gli obiettivi legislativamente fissati in tema di tutela degli interessi pubblici.

21 Il novellato testo dell'art. 118 Cost. introduce nel nostro ordinamento un principio di matrice comunitaria in base al quale le funzioni amministrative sono attribuite, in linea di principio al livello di potere più vicino al cittadino nell'ambito del suo limite territoriale L'unica ragione che giustifica un intervento dello Stato su tutto il territorio (quindi quello dei singoli comuni, province o regioni che compongono lo Stato) sono soltanto le esigenze di unitarietà della dell'esercizio della funzione amministrativa Principio di sussidiarietà.

22 Il principio di sussidiarietà non può che riguardare soltanto le funzioni amministrative, visto che quella legislativa appartiene soltanto allo Stato e alle regioni. E comunque anche per la funzione legislativa il novellato art.117 attribuisce tutte le materie alla legislazione regionale, restando quella statale limitata alle materie (sia pur numerose) elencate tassativamente dalla Costituzione. Anche qui la giustificazione dell'attribuzione di quelle materie allo Stato trova il suo fondamento nell'esigenza di dettare una disciplina unitaria su tutto il territorio nazionale.

23 Il principio di sussidiarietà poggia sul criterio della dimensione degli interessi nel senso che ciascun ente locale cura gli interessi del territorio che gestisce perchè è senz'altro l'ente che conosce meglio le esigenze del suo territorio e della popolazione che vi insiste. Quindi se la dimensione degli interessi assume un ambito territoriale più ampio, questo giustifica l'allocazione delle funzioni ad enti che curano un ambito territoriale più ampio (dal comune, alla provincia, alle regione, ecc.). Opera in senso verticale dal basso verso l'altro del pubblico potere Sussidiarietà verticale

24 Opera secondo lo stesso criterio però non tra soggetti del pubblico potere, ma tra questi ed i privati. Istituzionalizzato dall'art. 118 Cost statuisce che lo Stato e gli altri enti del governo locale favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale. I soggetti privati aiutano (sussidium = aiuto) i pubblici poteri nell'esercizio di attività di interesse generale (sanità, associazioni di volontariato, singoli volontari). I pubblici poteri devono intervenire nel momento in cui l'azione dei privati non sia sufficiente a soddisfare le esigenze della collettività. Sussidiarietà orizzontale

25 proporzionalità, differenziazione e adeguatezza impongono al legislatore di tener conto delle dimensioni degli enti ai quali vengono affidate le funzioni amministrativa, cioè della loro capacità di governo, sicchè le funzioni attribuite siano proporzionali e adeguate alle dimensioni dell'ente quindi differenziate tra loro a seconda appunto delle dimensioni stesse. Corollari

26 Diritto alla tutela giurisdizionale nei confronti dell'azione amministrativa sancito dagli artt. 24 (tutela giurisdizionale in genere) e 103 (organi di giustizia amministrativa); Riserva di legge per l'imposizione di prestazioni (art.23); Programmazione economica (edilizia, commerciale, fiscale, ecc.) sancito dall'art.41, 111 co.; Espropriabilità della proprietà privata a fini di pubblica utilità e salvo indennizzo (art.42, terzo co. e 43 Cost); Decentramento amministrativo garantito dall'art. 5 Cost e del riconoscimento e tutela delle autonomie locali (art. 128); Obbligo di tutti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della capacità contributiva (art.53); Indipendenza dei giudici amministrativi (art. 100). Altri principi costituzionali

27 Oltre ai principi appena visti che sono i principi costituzionali (cioè fissati dalla Costituzione), ci sono anche gli importantissimi principi propri del procedimento amministrativo (partecipazione, pubblicità, obbligo di conclusione del procedimento, divieto di aggravamento del procedimento, responsabilità del responsabile del procedimento, motivazione del provvedimento, diritto di accesso). Non confonderli con i precedenti che riguardano più in generale l'amministrazione e la sua funzione

28 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Atto amministrativo perfetto: dotato di tutti gli elementi necessari alla sua esistenza Atto amministrativo efficace: idoneo a produrre tutti gli effetti giuridici propri Deve essere emanato seguendo un particolare iter procedurale composto di diversi atti ed operazioni regolate dalla legge: procedimento amministrativo. Provvedimento finale: atto a formazione progressiva perché è il risultato del procedimento.

29 Procedimento amministrativo: incontro tra l'esercizio del potere pubblico e l'esercizio dei diritti dei cittadini/momento di coordinamento e composizione (ponderazione) di opposti interessi pubblici e privati. Definizione

30 Eterogeneità degli atti che lo compongono che hanno una diversa funzione, diversa natura giuridica e vengono posti in essere da agenti diversi; Autonomia degli atti che, anche se preordinati allo stesso fine, producono effetti propri; Coordinamento ad un unico fine di tutti gli atti che sono ausiliari all'atto finale che costituisce appunto l'unico fine. Caratteristiche

31 Disciplina fondamentale a carattere generale contenuta nella legge 7 agosto 1990, n. 241 s.m.i. La legge 241 del 1990 contiene regole generali valide per tutti i procedimenti destinati a concludersi con l'emanazione di un provvedimento amministrativo e fissa alcuni principi fondamentali Disciplina del procedimento

32 Principio del giusto procedimento: garantisce il diritto di partecipazione degli interessati attraverso la garanzia del contraddittorio che consente la composizione degli interessi in gioco; Principio della trasparenza: riguarda l'obbligatorietà della motivazione del provvedimento finale, l'obbligo per la p.a. di identificare preventivamente e comunicare il dipendente responsabile del procedimento; infine il diritto degli interessati di accedere agli atti in possesso della p.a. Principio della semplificazione: mira a snellire e rendere più celere l'azione amministrativa (ad esempio con gli istituti del silenzio assenso, della DIA/SCIA, della conferenza di servizi, dell'autocertificazione, ecc.). Principi del procedimento

33 Economicità, efficacia e pubblicità: il legislatore ha modellato l'azione amministrativa sul criterio efficientistico delle imprese private: Economicità rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti; Efficacia rapporto tra obiettivi prefissati dalla legge e obiettivi raggiunti; Pubblicità strumento di attuazione della trasparenza che impone alla p.a. di rendere accessibili agli interessati notizie e documenti. Obbligo di conclusione esplicita del procedimento: la pubblica amministrazione ha l'obbligo di portare a termine il procedimento attraverso l'adozione di un provvedimento finale esplicito da comunicare all'interessato. Per semplificare la legge prevede spesso che si formi il silenzio assenso (rilascio silenzioso del provvedimento favorevole). L'amministrazione procedente ha l'obbligo di comunicare agli interessati la data entro la quale il procedimento dovrà presuntivamente concludersi. Obbligo generale di motivazione di tutti gli atti e provvedimenti amministrativi: necessario al rispetto del principio di legalità. La motivazione dell'atto amministrativo è l'unico elemento in grado di consentire al cittadino ed al giudice di percepire la lesività dell'atto. Il provvedimento non motivato è viziato da violazione di legge. Principi e regole

34 Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento: soprattutto se il procedimento è iniziato su iniziativa diparte, quest'ultima ha il diritto di sapere dall'amministrazione che il procedimento che la riguarda è stato iniziato e chi è il responsabile del procedimento a cui rivolgersi. La comunicazione va fatta anche ai controinteressati facilmente individuabili salvo che per esigenze di celerità. Divieto di aggravamento del procedimento: inutile prolungamento nel tempo con conseguente aggravio di spesa, allorché esso non sia dettato da effettive esigenze istruttorie. Responsabile del procedimento: è colui che è responsabile della gestione dell'intero procedimento. Individuato nell'ambito di una unità organizzativa competente e comunicato a tutti gli interessati con la precisazione dei compiti affidati al responsabile in modo da consentire agli interessati di sapere a chi rivolgersi e di controllare l'operato dall'amministrazione in ogni momento. Eventuale comminatoria nei loro confronti di sanzioni amministrative, civili o penali. Principi e regole

35 Principio della partecipazione al procedimento (artt. 7-13) recepisce i dettami del giusto procedimento prevedendo: l'obbligo per l amministrazione procedente di comunicare agli interessati la notizia dell'avvio del procedimento: la comunicazione va effettuata ai destinatari del provvedimento finale, ai soggetti che per legge devono intervenire (es. Amm.ne consultiva) e ai terzi che possano ricevere un pregiudizio dal provvedimento finale e che siano individuabili. La mancata comunicazione è giustificata soltanto da preminenti esigenze di celerità, altrimenti il provvedimento finale è illegittimo. Vedi però conseguenze della mancanza di comunicazione ex art. 21octies; il diritto di questi a partecipare attivamente depositando memorie e documenti: Il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti è sancito dall' 10 che impone all'amministrazione un obbligo di idonea valutazione a pena di illegittimità. la possibilità di concludere accordi con gli interessati per determinare il contenuto del provvedimento o in sostituzione di questo (art. 11). Principi e regole

36 Il principio della partecipazione consente la soddisfazione della regola della trasparenza, di quella dell'economicità (perché diminuisce il contenzioso), dell efficacia (perché ne deriva una maggiore capacità di conseguire gli obiettivi pubblici grazie all aiuto dei privati), dell imparzialità (perché consente l'acquisizione dei tutte le informazioni relative a tutti gli interessi in gioco).