Gli avvocati dei lavoratori e delle imprese su collaborazioni, contratti a termine e ius variandi: en garde!

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1 Gli avvocati dei lavoratori e delle imprese su collaborazioni, contratti a termine e ius variandi: en garde!

2 DECRETO LEGISLATIVO 15 giugno 2015, n. 81 Art. 19 comma 1 Apposizione del termine e durata massima Al contratto di lavoro subordinato può essere apposto un termine di durata non superiore a 36 mesi.

3 DECRETO LEGISLATIVO 15 giugno 2015, n. 81 Art comma 2 Apposizione del termine e durata massima La durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, non può superare i 36 mesi! se conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale! indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l'altro! fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi! e con l'eccezione delle attività stagionali di cui all'articolo 21, comma 2 Ai fini del computo di tale periodo si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria legale, svolti tra i medesimi soggetti, nell'ambito di somministrazioni di lavoro a tempo determinato.

4 DECRETO LEGISLATIVO 15 giugno 2015, n. 81 Art. 21 comma 1 Proroghe e rinnovi Il termine del contratto a tempo determinato può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a 36 mesi, e, comunque, per un massimo di 5 volte nell arco di 36 mesi a prescindere dal numero dei contratti.

5 D.Lgs. 81/2015 Art. 19 Apposizione del termine e durata massima 2. Fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi, e con l'eccezione delle attività stagionali di cui all'articolo 21, comma 2, la durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l'altro, non può superare i trentasei mesi. D.Lgs. 368/2001 Art. 5. Scadenza del termine e sanzioni Successione dei contratti 4-bis. Ferma restando la disciplina della successione di contratti di cui ai commi precedenti e fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi (omissis)

6 Mansioni equivalenti! art c.c. (ante decreto 81/2015): mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte! art. 52 D.Lgs. 165/2001: mansioni equivalenti nell ambito della stessa area di inquadramento! art c.c. (post decreto 81/2015): mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte

7 D.Lgs. 81/2015 Art. 19 Apposizione del termine e durata massima 2. Fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi (omissis) Art. 51 Norme di rinvio ai contratti collettivi 1. Salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria. D.Lgs. 368/2001 Art. 5. Scadenza del termine e sanzioni Successione dei contratti 4-bis. (omissis) fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (omissis)

8 DECRETO LEGISLATIVO 15 giugno 2015, n. 81 Art. 19 comma 3 Apposizione del termine e durata massima Fermo quanto disposto al comma 2, un ulteriore contratto a tempo determinato fra gli stessi soggetti, della durata massima di dodici mesi, può essere stipulato presso la direzione territoriale del lavoro competente per territorio.

9 D.Lgs. 81/2015 Art. 19 Apposizione del termine e durata massima 3. Fermo quanto disposto al comma 2, un ulteriore contratto a tempo determinato fra gli stessi soggetti, della durata massima di dodici mesi, può essere stipulato presso la direzione territoriale del lavoro competente per territorio. D.Lgs. 368/2001 Art. 5. Scadenza del termine e sanzioni. Successione dei contratti 4-bis. (secondo periodo) In deroga a quanto disposto dal primo periodo del presente comma, un ulteriore successivo contratto a termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato per una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l'assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato. Le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale stabiliscono con avvisi comuni la durata del predetto ulteriore contratto.

10 DIRETTIVA 1999/70/CE DEL CONSIGLIO del 28 giugno 1999 relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato ALLEGATO CES-UNICE-CEEP Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato Clausola 5 - Misure di prevenzione degli abusi 1. Per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

11 DECRETO LEGISLATIVO 15 giugno 2015, n. 81 Art. 34 comma 2 Disciplina dei rapporti di lavoro In caso di assunzione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al capo III per quanto compatibile, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli! 19, commi 1 (durata massima), 2 (successione di contratti) e 3 (DTL);! 21 (proroghe e rinnovi)! 23 (limiti quantitativi)! 24 (diritti di precedenza) Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore.

12 Sentenza Corte di Giustizia 11 aprile 2013 C 290/12 Della Rocca c. Poste Italiane La direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, e l accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato a tale direttiva devono essere interpretati nel senso che non si applicano né al rapporto di lavoro a tempo determinato tra un lavoratore interinale e un agenzia di lavoro interinale né al rapporto di lavoro a tempo determinato tra tale lavoratore e un impresa utilizzatrice.

13 DIRETTIVA 2008/104/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 19 novembre 2008 relativa al lavoro tramite agenzia interinale Articolo 5 Principio della parità di trattamento 1. Per tutta la durata della missione presso un impresa utilizzatrice, le condizioni di base di lavoro e d occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale sono almeno identiche a quelle che si applicherebbero loro se fossero direttamente impiegati dalla stessa impresa per svolgervi il medesimo lavoro. 5. Gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o le pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all applicazione del presente articolo e, in particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva. Essi informano la Commissione di qualsiasi misura in tal senso.

14 Limiti oggettivi somministrazione TI! D.Lgs. 276/2003 (art. 20, c. 3): somministrazione a tempo indeterminato ammessa solo per lo svolgimento delle attività tassativamente previste! Decreto 81/2015: nessun limite oggettivo

15 DIRETTIVA 2008/104/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 19 novembre 2008 relativa al lavoro tramite agenzia interinale Articolo 4 Riesame dei divieti e delle restrizioni 1. I divieti o le restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agenzie di lavoro interinale sono giustificati soltanto da ragioni d interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi.

16 Sentenza Corte di Giustizia 17 marzo 2015 C 533/13 AKT L articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2008/104/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa al lavoro tramite agenzia interinale, deve essere interpretato nel senso che: esso si rivolge unicamente alle autorità competenti degli Stati membri, imponendo loro un obbligo di riesame al fine di garantire che eventuali divieti o restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agenzie di lavoro interinale siano giustificati e, dunque, che lo stesso non impone alle autorità giudiziarie nazionali l obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione di diritto nazionale che preveda divieti o restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agenzie di lavoro interinale che non siano giustificati da ragioni di interesse generale ai sensi del suddetto articolo 4, paragrafo 1.

17 D.Lgs. 81/2015 Limiti quantitativi! CTD: non possono essere assunti lavoratori a TD in misura superiore al 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dell anno di assunzione (salvo contratti collettivi)! Somministrazione TI: il numero dei lavoratori somministrati a TI non può eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dell anno di assunzione (salvo contratti collettivi) D.Lgs. 368/2001 e D.Lgs 276/2003 Limiti quantitativi! CTD: il numero complessivo di CTD e di contratti di somministrazione TD stipulati da ciascun datore non può eccedere il limite del 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dell anno di assunzione (salvo contratti collettivi)! Somministrazione TI: nessun limite quantitativo, ma limiti oggettivi! Somministrazione TD: limiti quantitativi individuati dai contratti collettivi applicati dall utilizzatore

18 DECRETO LEGISLATIVO 15 giugno 2015, n. 81 Art. 31 comma 2 Somministrazione di lavoro a tempo indeterminato e determinato La somministrazione di lavoro a tempo determinato è utilizzata nei limiti quantitativi individuati dai contratti collettivi applicati dall utilizzatore.

19 DECRETO LEGISLATIVO 6 settembre 2001, n. 368 Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'unice, dal CEEP e dal CES Art. 2 Disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo ed i servizi aeroportuali 1. E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato quando l'assunzione sia effettuata (omissis). 1-bis. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche quando l'assunzione sia effettuata da imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15 per cento dell'organico aziendale, riferito al 1 gennaio dell'anno cui le assunzioni si riferiscono. Le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui al presente comma.

20 Contratto a termine acausale nel settore postale D.Lgs. 368/2001 art. 2, comma 1 bis Problemi insorti nella pratica giurisprudenziale 1. Superamento del limite quantitativo (consentito un numero di assunzioni non superiore al 15% dell organico aziendale riferito al 1 gennaio dell anno cui le assunzioni si riferiscono): a) l organico aziendale deve essere calcolato «per teste» o «full time equivalent»? b) il numero di assunzioni deve essere calcolato «per teste» o «full time equivalent»? c) come adempie l azienda all onere probatorio? può il lavoratore contestare il superamento del limite utilizzando i dati del bilancio al 31/12 dell anno precedente (dato pubblico)? d) il limite percentuale si riferisce al dato nazionale o territoriale (considerato che le comunicazioni vengono indirizzate alle OO.SS. provinciali di categoria)? e) il limite è statico o dinamico? 2. Sanzioni in caso di inadempimento a: a) superamento del limite quantitativo; b) violazione dell obbligo di comunicazione alle OO.SS.

21 Limiti quantitativi D.Lgs. 81/2015 Il numero dei lavoratori deve essere calcolato «per teste» o «full time equivalent»?! art. 23 c. 1 (non presente nel D.L. 34/2014): con un arrotondamento del decimale all unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5! art. 9 (=art. 6 D.Lgs. 61/2000): al fine della applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, i lavoratori a tempo parziale sono computati in proporzione all orario svolto, rapportato al tempo pieno

22 Limiti quantitativi D.Lgs. 81/2015 Il numero di assunzioni deve essere calcolato «per teste» o «full time equivalent»?! incertezza del dato letterale! tesi dell omogeneità: numeratore e denominatore devono essere tra loro comparabili in quanto omogenei, non vi può essere rapporto percentuale tra due dati non omogenei

23 Limiti quantitativi D.Lgs. 81/2015 Su chi incombe l onere probatorio?! Cass. Civ., Sez. Lav., n. 839 del 19 gennaio 2010: Relativamente alla prova dell'osservanza della percentuale dei lavoratori da assumere a termine rispetto ai dipendenti impiegati dall'azienda con contratto di lavoro a tempo indeterminato, il relativo onere è a carico del datore di lavoro, in base alla regola esplicitata dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 3 secondo cui incombe al datore di lavoro dimostrare l'obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l'apposizione di un termine al contratto di lavoro.

24 Limiti quantitativi D.Lgs. 81/2015 Su chi incombe l onere probatorio?! Cass. Civ., Sez. Lav., n del 12 marzo 2009: Nel regime di cui alla l. 28 febbraio 1987, n. 56, la facoltà delle organizzazioni sindacali di individuare ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro è subordinata dall'art. 23 alla determinazione delle percentuali di lavoratori che possono essere assunti con contratto a termine sul totale dei dipendenti; pertanto, non è sufficiente l'indicazione del numero massimo di contratti a termine, occorrendo altresì, a garanzia di trasparenza ed a pena di invalidità dell'apposizione del termine nei contratti stipulati in base all'ipotesi individuata ex art. 23 citato, l'indicazione del numero dei lavoratori assunti a tempo indeterminato, sì da potersi verificare il rapporto percentuale tra lavoratori stabili e a termine

25 Limiti quantitativi D.Lgs. 81/2015 Il limite percentuale si riferisce al dato nazionale, territoriale o aziendale?! art. 23 c. 5: i contratti collettivi definiscono modalità e contenuti delle informazioni da rendere alle RSA o alla RSU dei lavoratori in merito all utilizzo del lavoro a TD

26 Limiti quantitativi D.Lgs. 81/2015 Il limite percentuale è statico o dinamico?

27 Sanzioni CTD vs. Somministrazione Violazione limiti quantitativi CTD: sanzione amministrativa pari al 20% o al 50% della retribuzione del lavoratore, con esclusione della trasformazione a TI (art. 23 c. 4) Somministrazione (art. 33 c. 1): il lavoratore può chiedere (anche soltanto nei confronti dell utilizzatore) la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell utilizzatore, con effetto dall inizio della somministrazione (art. 38 c. 2) + indennità omnicomprensiva da 2,5 a 12 mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (art. 39 c. 2) + sanzione amministrativa pecuniaria (da 250 a euro) per il solo utilizzatore (art. 40 c. 1)

28 Sanzioni CTD vs. Somministrazione Violazione dei divieti di stipulazione (sostituzione lavoratori in sciopero, etc.) CTD (art. 20 c. 1): trasformazione a TI (art. 20 c. 2) + indennità omnicomprensiva da 2,5 a 12 mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (art. 28 c. 2) Somministrazione (art. 32): il lavoratore può chiedere (anche soltanto nei confronti dell utilizzatore) la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell utilizzatore, con effetto dall inizio della somministrazione (art. 38 c. 2) + indennità omnicomprensiva da 2,5 a 12 mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (art. 39 c. 2) + sanzione amministrativa pecuniaria per il solo utilizzatore (art. 40 c. 1)

29 D.Lgs. 81/2015 Sanzioni CTD Conversione a TI! Superamento del limite dei 36 mesi: a TI dalla data del superamento (art. 19 c. 2)! Violazione procedura DTL per ulteriore contratto a TD 12 mesi: a tempo indeterminato dal nuovo contratto (art. 19 c. 3)! Mancanza di forma scritta: l apposizione del temine è priva di effetto (art. 19 c. 4)! Violazione dei divieti di stipulazione di cui all art. 20 c. 1 (sostituzione lavoratori in sciopero, etc.): trasformazione a TI (art. 20 c. 2)! Violazione numero massimo proroghe: a TI dalla 6 proroga (art. 21 c. 1)! Rinnovo prima di 10/20 giorni: a TI dal 2 contratto (art. 21 c. 2)! Prosecuzione oltre la scadenza del termine: trasformazione a TI dalla scadenza del 30 o del 50 giorno (art. 22 c. 2) In tutti i casi di trasformazione del contratto da TD a TI: indennità onnicomprensiva da 2,5 a 12 mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR

30 D.Lgs. 81/2015 CTD Violazioni senza conversione! Violazione limiti quantitativi: sanzione amministrativa pari al 20% o al 50% della retribuzione del lavoratore, con esclusione della trasformazione a TI (art. 23 c. 4)! Obbligo informativa posti vacanti (art. 19 c. 5): nessuna sanzione! Obbligo informativa utilizzo CTD (art. 23 c. 5): nessuna sanzione! Violazione diritto di precedenza (art. 24): nessuna sanzione! Violazione dell obbligo di specificare in contratto il diritto di precedenza (art. 24 c. 4): nessuna sanzione! Violazione principio di non discriminazione: sanzione amministrativa pecuniaria da 25,82 a 154,94 euro (art. 25 c. 2)

31 D.Lgs. 81/2015 Sanzioni contratto di somministrazione Parte 1! Mancanza di forma scritta (art. 33 c. 1): nullità del contratto di somministrazione, i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell utilizzatore (art. 38 c. 1) + indennità omnicomprensiva da 2,5 a 12 mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (art. 39 c. 2) + sanzione amministrativa pecuniaria (da 250 a euro) per somministratore e utilizzatore (art. 40 c. 1)! Violazione limiti quantitativi (art. 31 c. 1 e 2): il lavoratore può chiedere (anche soltanto nei confronti dell utilizzatore) la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell utilizzatore, con effetto dall inizio della somministrazione (art. 38 c. 2) + indennità omnicomprensiva da 2,5 a 12 mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (art. 39 c. 2) + sanzione amministrativa pecuniaria per il solo utilizzatore (art. 40 c. 1)

32 D.Lgs. 81/2015 Sanzioni contratto di somministrazione Parte 2! Violazione dei divieti di stipulazione di cui all art. 32 (sostituzione lavoratori in sciopero, etc.): il lavoratore può chiedere (anche soltanto nei confronti dell utilizzatore) la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell utilizzatore, con effetto dall inizio della somministrazione (art. 38 c. 2) + indennità omnicomprensiva da 2,5 a 12 mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (art. 39 c. 2) + sanzione amministrativa pecuniaria per il solo utilizzatore (art. 40 c. 1)

33 D.Lgs. 81/2015 Sanzioni contratto di somministrazione Parte 3! Mancanza di indicazione nel contratto di somministrazione di alcuno degli elementi essenziali di cui all art. 33, c. 1 (estremi autorizzazione, numero lav. da somministrare, rischi per la salute e la sicurezza, data inizio e durata prevista, mansioni, inquadramento, luogo, orario di lavoro, trattamento economico e normativo): sanzione amministrativa pecuniaria per somministratore e utilizzatore (art. 40 c. 1)! Somministrazione al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui all art. 33, c. 1, lett. a, b, c, d (estremi autorizzazione, numero lav. da somministrare, rischi per la salute e la sicurezza, data inizio e durata prevista): il lavoratore può chiedere (anche soltanto nei confronti dell utilizzatore) la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell utilizzatore, con effetto dall inizio della somministrazione (art. 38 c. 2) + indennità omnicomprensiva da 2,5 a 12 mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (art. 39 c. 2)

34 D.Lgs. 81/2015 Sanzioni contratto di somministrazione Parte 4! Violazione del termine per la comunicazione per iscritto al lavoratore degli elementi essenziali della missione (art. 33 c. 3): sanzione amministrativa pecuniaria per il solo somministratore (art. 40 c. 1)! Obbligo informativa utilizzo alle OO.SS. (art. 36 c. 3): sanzione amministrativa pecuniaria per il solo utilizzatore (art. 40 c. 2)! Violazione obbligo di parità di trattamento economico e normativo per la durata della missione (art. 35 c. 1): sanzione amministrativa pecuniaria (da 250 a euro) per somministratore e utilizzatore (art. 40 c. 2)! Violazione obbligo di parità di fruizione dei servizi sociali e assistenziali (art. 35 c. 3): sanzione amministrativa pecuniaria per il solo utilizzatore (art. 40 c. 2)

35 D.Lgs. 81/2015 Sanzioni contratto di somministrazione Parte 5! Violazione obbligo di parità di erogazioni economiche correlate ai risultati (art. 35 c. 3): nessuna sanzione! Violazione numero massimo proroghe previste dal contratto collettivo (art. 34, c. 2. secondo periodo): nessuna sanzione! Obbligo informativa posti vacanti (art. 31 c. 3): nessuna sanzione