febbraio 2006 Nota a Corte d Appello di Milano, Sez. IV, 14 ottobre 2003, n Il mandato in rem propriam:

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1 febbraio 2006 Nota a Corte d Appello di Milano, Sez. IV, 14 ottobre 2003, n Il mandato in rem propriam: prime riflessioni, di Donata Vincenza Galasso. L attribuzione di un mandato in rem propriam all incasso di crediti nei confronti della banca con la facoltà di utilizzare le somme incassate per l estinzione di un debito verso la medesima ha funzione solutoria e costituisce mezzo anormale di pagamento, soggetto alla revocatoria di cui all art.67, comma 1, n. 2, l. fall. Il caso sottoposto all esame della Corte di Appello di Milano è inerente al pagamento eseguito in forza di un mandato in rem propriam che una società fallita aveva conferito alla banca dopo la chiusura del conto, autorizzandola ad incassare, anche dopo tale chiusura, le rimesse provenienti dai propri debitori ed a trattenerle a copertura delle passività maturate nei suoi confronti. Al riguardo, va detto anzitutto che, la giurisprudenza ha più volte affermato che il conferimento da parte del fallito, di un mandato in rem propriam all incasso in favore di un terzo, con contestuale facoltà di utilizzo delle somme incassate per l estinzione di un credito vantato dal terzo (nel caso in specie la banca) nei confronti del mandante, produce effetti sostanziali analoghi a quelli della cessione di crediti, conservando, oltre ad un scopo di garanzia, anche una funzione essenzialmente solutoria: se ne è fatta conseguire la soluzione - alla quale presta adesione la sentenza annotata - che l atto, integrando gli estremi del mezzo satisfattorio, di adempimento diverso dal danaro ed estraneo alle comuni relazioni commerciali, è suscettibile di revocatoria fallimentare ex art. 67, comma 1, n.2, l.fall. (Cass., 4 novembre 1998, n con nota di Baldini Confalonieri, in Il fallimento 1999, 1196; 2 settembre 1998, n. 8703, ivi, 1998 ; 8 maggio 1998, n. 4688; Tribunale di Verona, 25 marzo 1998, in Fallimento, 1998, 1283 ; Cass. 10 novembre 1992,

2 n , ivi, 1993, 361;25 novembre 1992, n , ivi, 1992, 513; Apice, Mezzi anormali di pagamento e revocatorie fallimentari nei confronti delle banche, in Il diritto delle società commerciali, 1998, I, 574; Cass. 30 gennaio 2003, n con nota di Olivia, Mandato all incasso e revocatoria dei pagamenti, in Il fallimento, 2003, 1190). Sul punto deve in generale notarsi che il mandato irrevocabile all incasso, dalla dottrina inquadrato nel genus del mandato in rem propriam e disciplinato ex art. 1723, comma 2, c.c.( Mangaletti, Cessione di credito, mandato in rem propriam ed azione revocatoria, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2000, 644), se accompagnato da ulteriori e specifiche pattuizioni consente di conseguire gli effetti propri di altri negozi. La figura del mandato in rem propriam, di cui considerato, tuttavia una sottospecie del tipo negoziale previsto dall art c.c.: qui la causa concreta si arricchisce del fatto che il fine delle parti mira alla realizzazione anche dell interesse del mandatario (credo di aver mal interpretato le correzioni). Si tratta, in sostanza, di situazioni nelle quali l esecuzione del contratto, oltre a soddisfare l interesse del mandante, arreca al mandatario un vantaggio ulteriore e diverso rispetto a quello che apporta il compenso e che rinviene la sua ragione di essere in un rapporto obbligatorio tra mandante e mandatario avente ad oggetto il mantenimento in vita dello stesso fino ad esecuzione (v. ad esempio, Cass., 20 dicembre 1972, n. 3643; Cass., 1 febbraio 1983, n. 857). Altre volte, tale negozio è utilizzato a scopo di garanzia e più frequentemente, come nel caso in specie, con finalità solutoria non diversamente da quanto accade con la cessione di credito. Pertanto, il mandato in rem propriam concepito per l attuazione di uno scopo ulteriore rispetto a quello tipico del mandato, ex art c.c. (Bozzi, Le garanzie atipiche, in Il diritto privato oggi, vol. I, Milano, 1999, 268), costituisce un negozio autonomo diversamente dalla cessione dei crediti che è una figura negoziale con effetto giuridico attuabile mediante negozi traslativi causali (Lordi, Mandato in rem propriem e cessione di crediti, in Riv. not. 1999,318). Detto ciò, può ormai ritenersi consolidata in giurisprudenza la tesi che identifica, quanto agli effetti, sugli atti pregiudizievoli del creditore, i due negozi. Con la conseguenza che il mandato suddetto è soggetto ad azione revocatoria negli stessi limiti in cui è revocabile la cessione di credito (Cass., 3 dicembre 2002, n ; Cass., 19 novembre 2002, n ; Cass., 5 aprile 2001, n. 5061; Cass., 5 ottobre 2000, n , in Mass. Giust. civ. 2000, 2095; Cass., 13 aprile 2000, n. 4754, in Il fallimento 2001, 306; Trib. Acqui Terme, 5 maggio 2000, in Giur. comm., 2001, II, 74; Cass., 8 maggio 1998, n. 4688, in Fallimento, 1998, 273, Foro it., 1998, I, c. 1228,con nota di Vercellino, Mandato in rem propriam all incasso e cessione di credito, in Giur. comm. 2001, II, pp ; Cass. 28 agosto 1995, n. 9030, in Dir. e giur., 1996, p. 177, in Fallimento 1996, 69 ; 2

3 Cass., 23 luglio 1997, n. 6882; Cass., 22 settembre 1990, n. 9650, in Fallimento 1991, 253, Giust. It. 1991, I, 1, c. 410 ; Cass., 16 novembre 1989, n. 4892, in Fallimento 1990, 402 ; Cass., 19 novembre 1987, n. 8505, in Fallimento 1988, 203). La distinzione tra queste due figure contrattuali è però netta, come emerge dalla prevalente giurisprudenza della Suprema Corte, con la quale la dottrina dominante concorda (Cfr. Terranova, Garanzie bancarie e fallimento: la sorte del mandato irrevocabile all incasso, in Banca, borsa e titoli di credito, 1989, I, p. 504 e ss.; Cass., 25 luglio 1996, n. 6726, con nota di Lordi, op. cit., in Riv. not., 1999, 318). Infatti, la cessione di credito, si afferma, produce l immediato trasferimento della posizione attiva del rapporto obbligatorio ad un nuovo e diverso soggetto, che si sostituisce all originario creditore e diviene in tutto e per tutto l unico soggetto legittimato a prendere la prestazione. Di contro, il mandato in rem propriam conferisce al mandatario solo la legittimazione alla riscossione del credito in nome e per conto del mandante, il quale ne conserva la titolarità esclusiva, risultando assente qualsiasi trasferimento patrimoniale di diritti di credito tra le sfere giuridiche delle parti contrattuali. Si ritiene così che, nell attribuzione alla banca (mandataria) della mera legittimazione a riscuotere un credito la cui titolarità permane in capo al mandante, va rinvenuta la stessa essenza del mandato in rem propriam all incasso (cfr. Cass., 26 febbraio 1999, n. 1671, in Fallimento 2000, 362; Cass., 12 dicembre 2003, n ; Cass., 30 gennaio 2003, n. 1391). Sulla netta distinzione tra le due figure negoziali è concorde anche la dottrina prevalente (cfr. Inzitari, la cessione del credito a scopo di garanzia: inefficacia ed inopponibilità ai creditori dell incasso del cessionario nel fallimento, nel concordato e nell amministrazione controllata, in Fallimento, 1997, I, 153; Dolmetta e Portale, Cessione del credito e cessione in garanzia nell ordinamento italiano, in Banca borsa e titoli di. credito, 1999, I, 78; Nanni, Dell estinzione del mandato, nel Commentario del cod. civ. a cura di A. Scialoja-G. Branca, 1994, art. 1723, p. 81 e ss.; Vercellino, in Giur. Comm., 2001, II, p. 78 ss.; Ginevra, Il c.d. «mandato irrevocabile all incasso» della prassi bancaria, in Banca, borsa e titoli di credito, 2000, I, p. 173 e ss; id, Le garanzie contrattuali atipiche su crediti di impresa, in Riv. dir, priv., 2001, 233; Oppo, Mandato irrevocabile e vincoli di gestione nell amministrazione controllata, in Riv. dir. civ.,1961, I, p. 25 e ss.; D Alessandro, I mandati in rem propriam all incasso, in Dir. fall., 1989, I, p. 206 ss.). La equiparazione o anche solo la compatibilità fra «mandato irrevocabile all incasso» e cessione di crediti è dunque da escludere. Si tratta in entrambi i casi di operazioni di destinazione di un credito del debitore alla garanzia di una diversa obbligazione pecuniarie (cfr. Ginevra, Le garanzie atipiche sui crediti di impresa, in Riv. dir. priv., 2001, 255 ; Anelli, L alienazione in funzione di garanzia, Milano 1996, 205). Ciò posto, 3

4 l affermazione della incompatibilità del mandato irrevocabile all incasso con la cessione di credito conduce comunque ad un unico risultato, e cioè a paralizzare l attuazione del rapporto ex mandato così come programmato dalle parti, impedendo che siano realizzate le funzioni (di garanzia e/o solutoria) proprie del mandato irrevocabile all incasso; con la conseguenza che, qualora la (banca) mandataria riscuotesse i crediti in periodo successivo alla dichiarazione di fallimento, essa dovrebbe rimetterli alla procedura senza potersi avvalere della possibilità di opporre al fallimento la compensazione dei debiti ex mandato con i crediti vantati nei confronti del fallito ( cfr. App. Milano, 6 aprile 1993, in Giur. It. 1994, I, 2, 703; Cass. 25 luglio 1996, n. 6726, in Riv. not. 1998, 310; Cass. 28 agosto 1995, n. 9030, in Fallimento 1996, 69; Cass. 26 febbraio 1999, n. 1671, in Fallimento, 2000, 362). Va detto tuttavia che, per l ipotesi di idoneità del mandato all incasso volto ad integrare un trasferimento sul piano sostanziale del diritto di credito del mandante nella sfera patrimoniale del mandatario, si è espressa in senso contrario una parte della letteratura (in tal senso cfr.: Cass, 25 novembre 1992, n , in Fallimento, 1993, 513; Cass. 4 novembre 1992, n , in Riv. dir. comm., 1995, II, 41; Trib. di Palermo, 7 giugno 1989, in Dir. fall., 1989, II, 1184; In dottrina cfr. Vigo, La revoca del mandato in rem propriam all incasso nell amministrazione straordinaria, in Banca, borsa e titoli di credito, 1989, I, 576; Bongiorno, Il mandato in rem propriam con effetto traslativo della titolarità del credito, in Dir. fall. 1989, I, p. 386 ss; Pellegrino, Mandato irrevocabile all incasso e cessione del credito, in La cessione di crediti di impresa, a cura di Tatarano, Napoli, 1995, 213 ss.). In breve la questione è la seguente: posto che, un contratto di mandato irrevocabile all incasso di un credito, sul piano degli effetti sostanziali, produca la cessione di credito da incassare, in sede fallimentare sorge il problema in relazione all effetto dello spossessamento che l apertura della procedura ha sul patrimonio del mandante di un credito all incasso ( artt. 42 e 44 l. fall. ). E frequente, comunque, il rilievo, secondo cui risulta spesso disagevole e complesso ricondurre le singole fattispecie concrete all una o all altra tipologia contrattuale, a causa delle ambigue espressioni utilizzate nella prassi bancaria ( v. Terranova, op. cit.; Cigliola, Mandato all incasso semplice e con cessione di credito, in Dir. fall., 1997, II, p e ss.). Ciò posto, il problema concretamente da risolvere spesso concerne, come il caso di specie, i presupposti per la revocabilità del mandato irrevocabile all incasso. Come è noto, per l individuazione del trattamento revocatorio di un atto l art. 67 l. fall. prevede differenti discipline a seconda che il negozio concreto da revocare sia una garanzia o un pagamento. Ora si afferma che il mandato irrevocabile a riscuotere, così come la cessione di 4

5 crediti, svolge sia l una che l altra funzione (Pansini, Mandato in rem propriam e revocatoria dei pagamenti effettuati con mezzi anomali, in Banca borsa e titoli di credito 1989, II, 590; Cass., 21 novembre 1968, n. 3776, ivi, 1969, II, 392; Cass., 25 luglio 1987, n. 6467, ivi, 1989, II, 590; Cass., 4 novembre 1992, n , in Fallimento, 1993, 287; Cass., 10 novembre 1992, n , ivi,1993, 361). Nel primo caso (funzione di garanzia) serve per garantire l adempimento a favore del mandatario, creditore del mandante sulla base di un distinto rapporto obbligatorio; nel secondo caso (funzione di pagamento) per soddisfarlo, sia pure con un bene diverso dal denaro (Angelici Bussoletti, Garanzie bancarie proprie, improprie e procedure concorsuali, in Giur. comm. 1985, I, 786; Terranova, Garanzie bancarie e fallimento: la sorte del mandato irrevocabile all incasso, in Banca borsa e titoli di credito, 1989, I, 536). Nel caso in specie la Corte attribuisce al mandato irrevocabile la finalità solutoria di pagamento. In particolare si precisa che tanto il mandato in rem propriam quanto la cessione di crediti sono fattispecie concepite istituzionalmente per una simile finalità, cioè per consentire, rispettivamente al cessionario ed al mandatario in rem propriam, di ottenere la diretta soddisfazione di una propria ragione creditoria di altra origine e non la semplice garanzia di adempimento (Pansini, Mandato in rem propriam e revocatoria dei pagamenti effettuati con mezzi anormali, nota a Cass. 25 luglio 1987, n. 6467, in Banca borsa e titoli di credito 1989, 590; Maienza, Mandato all incasso in rem propriam e revocatoria fallimentare nota a Cass. 2 settembre 1998, n. 8703, in Fallimento 1999, 1192). Quanto all identificazione del mezzo di pagamento come normale o anormale, va premesso che, in giurisprudenza è pacifica l accezione di anormalità, secondo la quale agli effetti della revocatoria i mezzi diversi dal denaro sono considerati normali solo se usuali, cioè utilizzati nelle transazioni commerciali. In tutti i casi nei quali, invece, il denaro entri in gioco non come strumento di immediata e diretta soluzione, bensì in via mediata e indiretta, quale effetto finale di altre forme negoziali, il relativo pagamento deve ritenersi anormale ( Cass., 8 marzo 1995, n. 2706, in Fallimento 1995, 1038; Cass., 9 dicembre 1980, n. 6358, in Mass. Giur. It., 1980, 1520; Cass., Trib. Roma, 15 luglio 1982, in Dir. fall. 1983, II, 238; App. Palermo 8 marzo 1991, in Giur. comm.1992, II, 471). Ciò posto, nella specie, la Corte si allinea all orientamento prevalente in giurisprudenza (Cass, 10 novembre 1992, n , in Fallimento 1993, 361; Cass. 30 gennaio 2003, n. 1391, in Fallimento, 2003, 1190; Cass. 4 novembre 1998, n ; Cass. 30 gennaio 2003, n. 1391, in Fallimento, 2003), secondo cui, con il mandato all incasso, si è in presenza di un pagamento eseguito con modalità anormali in quanto estranee alle comuni relazioni commerciali. 5

6 Ciò, si afferma, accade, in particolare, quando la prestazione di una banca non è volta alla diretta acquisizione della disponibilità di danaro, ma appunto all estinzione di una pregressa posizione creditoria (cfr. Satta, Diritto Fallimentare, 2ª ed., Milano, 1974, p. 447 ss.; id, op. cit., p.220; Terranova, Pagamenti anomali e garanzie, in Banca borsa e titoli di credito, 2000, 13; Maffei Alberti, Il fallimento, in Giur. Sistematica civ. e comm., diretta da Bigiavi, II, Torino, 1978, 234). 6