Relazione finale. 19 aprile 2011 Società Srl. Consultique SIM SpA

Transcript

1 Relazione finale 19 aprile 2011 Società Srl

2 2 SOMMARIO 1. DATI GENERALI DEL RAPPORTO DI CONTO CORRENTE PREMESSA METODOLOGIA DI CALCOLO RISULTATI DEI CONTEGGI SUI C/C CONCLUSIONI FINALI... 10

3 3 1. DATI GENERALI DEL RAPPORTO DI CONTO CORRENTE Società intestataria del rapporto di c/c: Società S.r.l.. Istituto bancario: Banca S.p.A.. C/C n.1 C/C n.2 C/C n.3 2. PREMESSA L analisi degli estratti conto, conto scalare e riassunto competenze, si è protratta sull arco temporale: dal I trimestre 2001 al I trimestre 2007 per il c/c n.1 dal I trimestre 2001 al I trimestre 2007 c/c n.2 dal IV trimestre 2005 al I trimestre 2007 c/c n.3 Le verifiche effettuate hanno interessato la presenza di commissioni di massimo scoperto ed usura. Le commissioni di Massimo Scoperto hanno trovato nel tempo due importanti definizioni. La prima attraverso la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione del 18 gennaio 2006, n.870, in cui la C.M.S. veniva definita quale remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista, indipendentemente dall effettivo prelevamento della somma. La Corte di Cassazione nella suddetta pronuncia ha inoltre indicata la modalità di calcolo della C.M.S., disponendo che la banca deve percepire a tale titolo un corrispettivo conteggiato sull intera somma affidata ed in caso di utilizzo parziale dell accordato, tale commissione sarà calcolata solo sulla somma residua tenuta a disposizione, essendo la parte utilizzata già coperta dagli interessi debitori. La prassi bancaria ha sempre, invece, calcolato l importo a debito per C.M.S. sull esposizione debitoria massima registrata nel trimestre. Tale prassi di calcolo era stata condannata già ben prima della sentenza da parte della Cassazione, infatti il Tribunale di Milano, 29 giugno 2002, definiva nulla per mancanza di causa la commissione di massimo scoperto calcolata sulla somma massima utilizzata anziché sulla somma affidata o residua, in quanto mezzo per addebitare ulteriori interessi corrispettivi non pattuiti. Dello stesso avviso il Tribunale di Monza, 13 giugno 2007, che sanciva: Il fatto che la C.M.S. venga di volta in volta determinata in termini percentuali facendo riferimento alle somme effettivamente utilizzate dal cliente nell ambito del fido a lui concesso, ovvero secondo una modalità di determinazione del tutto coincidente con quella propria degli interessi, comporta un ulteriore aumento del costo effettivo del credito e quindi del tasso di interesse effettivamente

4 4 applicato, con la conseguenza che la relativa clausola deve essere ritenuta nulla per mancanza di causa. Inoltre la nullità della C.M.S. per mancanza di causa può essere rilevata d ufficio dal giudice ex art.1421 c.c.. Essa non era ammissibile quale accessorio all interesse, ex art.820, comma 3, c.c., in quanto in tal caso la modalità di calcolo avrebbe richiesto il conteggio giornaliero sul capitale effettivamente prestato dalla banca al correntista. In seguito a tali orientamenti giurisprudenziali, ci si avviava ad una piena abrogazione della Commissione di Massimo Scoperto, ritenuta illegittima per i seguenti motivi: 1) per mancanza di causa, in quanto nel contratto di apertura di credito in c/c non è pattuito l addebito degli interessi in aggiunta a quelli convenzionalmente previsti; 2) per indeterminatezza dell oggetto (art.1346 c.c.) in quanto le clausole nei contratti non menzionano il meccanismo di calcolo, né la funzione giustificativa della commissione in esame; 3) per contrasto con l obbligo in forma scritta in quanto la C.M.S. è ritenuta un istituto poco difendibile sul piano della trasparenza, alla luce del principio di completezza informativa dei contratti bancari (art.115 e ss. TUB); 4) per inammissibilità al richiamo agli usi bancari e di piazza ai sensi dell art.4 della L.n.154/1992 e art.117, comma 6, del D.Lgs. n.385/1993 (T.U.B.), Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, nel quale è prevista la nullità delle clausole contrattuali di rinvio agli usi che si considerano come non apposte. Gli istituti di credito hanno sostenuto la tesi che le commissioni di massimo scoperto trovano giustificazione nel maggior rischio che la banca si assume in proporzione all incremento dell utilizzo delle somme da parte del correntista, tale interpretazione tuttavia non trova riscontro positivo da parte della giurisprudenza che ha ribattuto sancendo che se così fosse: l incidenza dovuta all incremento del rischio dovrebbe già essere calcolata in partenza, al momento della concessione del fido e dovrebbe essere progressiva, mentre così non è (Trib. Vibo Valentia, 16 gennaio 2006). Le Commissioni di Massimo Scoperto sono state, quindi, azzerate completamente, così come previsto ex art.1346 c.c. e D.L. 7/2007, Decreto Bersani bis, coordinato con la legge di conversione 40/2007, in cui le clausole di massimo scoperto e le clausole comunque denominate che prevedono una remunerazione accordata alla Banca per la messa a disposizione di fondi a favore del correntista, indipendentemente dall effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla Banca indipendentemente dall effettiva durata del prelevamento della somma sono state dichiarate nulle. Inoltre come da sentenza del trib. Monza del 13/06/2007, il fatto che la commissione di massimo scoperto venga di volta in volta determinata in termini percentuali facendo riferimento alle somme effettivamente utilizzate dal cliente nell ambito del fido a lui concesso, ovvero secondo una modalità di determinazione del tutto coincidente con quella propria degli interessi, comporta un ulteriore aumento del costo effettivo del credito e quindi del tasso di interesse effettivamente applicato, con la conseguenza che la relativa clausola deve essere ritenuta nulla per mancanza di causa. La commissione di massimo scoperto conteggiata sotto forma di percentuale sull esposizione massima trimestrale, costituisce a tutti gli effetti un ulteriore addebito con effetti anatocistici, sanzionati con la nullità per mancanza di causa. In base all attuale normativa vigente il correntista ha quindi diritto alla restituzione di tutte le somme indebitamente trattenute dalla banca nell arco dell intera durata del rapporto di conto corrente, non essendo stato superato il termine temporale prescrizionale dei dieci anni dalla chiusura del contratto. La recente sentenza del Tribunale di Mondovì n. 70 del 17 febbraio 2009 ha sancito la rilevabilità d ufficio della nullità della clausola contente la commissione di massimo scoperto. L Usura è la pratica consistente nel fornire prestiti a tassi di interesse considerati illegali. La Legge n.2/2009, stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono considerati usurari ai sensi dell art.644 c.p., comma 5, individuandolo nel tasso medio risultante dalla rilevazione trimestrale relativa alla categorie di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà, cosiddetto Tasso Effettivo Globale (T.E.G.). Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, delle remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese escluse quelle per imposte e tasse, collegate all erogazione del credito.

5 5 Il reato di usura era in primis disciplinato dall art.644 c.p.. L art.644 c.p. sanciva la condanna di chi, approfittando dello stato di bisogno di una persona, si faceva dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo della prestazione di denaro o di altra cosa mobile. Al quarto comma, l art.644 c.p. stabilisce che per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all erogazione del credito. La Legge n.108 del 7 marzo 1996 da una parte modificava sia l art.644 c.p., sia l art.1815 c.c., stabilendo che il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari sono definiti all art.2, c.4, nel tasso medio risultante dall ultima rilevazione pubblicata nella G.U. ai sensi del c.1, relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà, dall altra all art.1 riprendeva la disposizione dell art.644 c.p. secondo cui per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all erogazione del credito. La commissione di massimo scoperto rientra nel calcolo ai fini della verifica del superamento del Tasso Soglia Usura (T.S.U.), così come confermato dalla sentenza della Cassazione Penale, sez. II, n. 262 del 19/02/2010 e sentenza della Cassazione penale, sez. II, n del 26 marzo 2010, che hanno confermato l'inclusione della CMS tra gli oneri da includere nella determinazione del Tasso Effettivo Globale (TEG) ai sensi dell'usura, precisando inoltre la non conformità alla norma di cui all art.644 del Codice Penale delle Istruzioni della Banca d Italia, laddove escludevano tali oneri dal calcolo del tasso effettivo globale. Tale sentenza infatti così declamava: Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale del comma IV dell art. 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e le delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini delle determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l onere, a cui l intermediario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Già antecedentemente a tale sentenza gran parte della giurisprudenza si era pronunciata negativamente sulla possibilità di escludere la CMS dal conteggio ai fini della verifica del superamento del TEG sul tasso soglia usura, motivando la decisione sulla diversa natura delle circolari della Banca d Italia, le quali non rappresentano fonte di legge (cfr. Appello Procura Generale di Reggio Calabria del 18 gennaio 2008 avverso Sentenza Trib. Palmi del 27 novembre 2007). Per quanto concerne i termini prescrizionali per effettuare azione di ripetizione dell indebito le sentenze di Cassazione n.2262 del 9 aprile 1984, n del 14 maggio 2005, e per ultima n del 2 dicembre 2010 a Sezioni Unite, hanno posto un punto fermo avendo uniformemente sancito l inizio della decorrenza del temine prescrizionale decennale, per il reclamo delle somme trattenute dalla banca indebitamente, dalla chiusura definitiva del rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro.

6 6 3. METODOLOGIA DI CALCOLO Il metodo di tenuta del c/c utilizzato è quello comunemente denominato metodo scalare procedimento amburghese. Il ricalcolo è avvenuto contabilizzando le operazioni in ordine di valuta anziché di data. La documentazione pervenuta e su cui si è basata la perizia ha visto l esame di due differenti tipologie di prospetti: 1) La scheda di c/c (o estratto conto) : le operazioni vengono registrate in ordine cronologico e per ciascuna di esse sono riportate le seguenti indicazioni: data della registrazione, descrizione, ammontare e segno, valuta; 2) Lo scalare interessi (o staffa) : le operazioni sono riportate al momento della chiusura del conto, in data valuta. A questi deve essere sommato il prospetto riassuntivo indicante il riepilogo interessi e competenze. I conteggi hanno visto la determinazione di alcuni elementi basilari ai fini dell analisi contabile: In particolare si è proceduto all individuazione dei: GIORNI, calcolati dalla valuta attribuita a ciascun saldo a quella del saldo successivo; NUMERI, ottenuti moltiplicando l ammontare di ciascun saldo per i rispettivi giorni, sui quali si è proceduto successivamente a calcolare l interesse. Questa procedura ha permesso di trasferire il primo saldo in avanti nel tempo fino alla valuta del secondo, il secondo fino alla valuta del terzo e così procedendo, fino a portare l ultimo saldo alla data di chiusura del conto. I saldi in tal modo sono stati avvicinati gradualmente ( a scalare ) alla data di chiusura del conto. L interesse pagato alla banca, definito come la somma dovuta quale compenso per ottenere la disponibilità del capitale per un certo periodo di tempo, è stato calcolato in base alla formula matematica classica: I = ( Totale Numeri x i ) : In cui: I = Interesse dovuto Totale Numeri = i saldi di valuta passivi finali, calcolati moltiplicando i giorni per i singoli saldi per valuta i = tasso d interesse Si è verificato che la Commissione di Massimo Scoperto è stata calcolata dalla banca come il prodotto tra il tasso d interesse in percentuale e fasce di debito in scaglioni registrati nel trimestre di competenza. E stata verificata la presenza di interessi e commissioni extrafido. Sia la Commissione di Massimo Scoperto, sia gli interessi e commissioni extra fido hanno contribuito ad accentuare l effetto anatocistico. L eventuale superamento del Tasso Soglia Usura, per la verifica di usura, è stato effettuato calcolando il Tasso Annuo Effettivo Globale (T.A.E.G.)/Tasso Effettivo Globale (T.E.G.). L art 2. della Legge 7 marzo 1996 n. 108 (Disposizioni in materia di usura) così recita: Il ministro del tesoro, sentiti la Banca d'italia e l'ufficio Italiano dei Cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli

7 7 interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d'italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale. Secondo l articolo 1 della medesima Legge n. 108 del 1996 e l articolo 644 c.p.: Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene delle conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese escluse quelle per imposte e tasse collegate all erogazione del credito. Il tasso soglia richiamato dalla normativa antiusura si calcola aumentando della metà il tasso effettivo globale medio pubblicato dal Ministero del Tesoro in Gazzetta Ufficiale. La Tasso Annuo Effettivo Globale trova la sua misura in tale rapporto: TAEG/TEG = Oneri x Numeri Debitori in cui: gli Oneri sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, e ricomprendono gli interessi, le commissioni di massimo scoperto o qualsivoglia altra commissione, le spese. i Numeri Debitori sono dati dal prodotto tra i saldi ed i giorni. Tale formula viene utilizzata fino al 30/06/2009 e trova uso nella perizia fino al termine temporale del I trimestre Il Tasso Soglia Usura (T.S.U.) del trimestre di riferimento, è ottenuto come il TEGM rilevato trimestralmente da Banca d Italia maggiorato del 50%. Nel caso si sia verificato il superamento del tasso soglia da parte del TEG, con conseguente Usura sul conto corrente, le competenze (Interessi debitori, CMS, spese e commissioni, con esclusione delle imposte e tasse) dello specifico trimestre vengono azzerate in quanto non dovute ed indebitamente sottratte dalla banca al correntista. Le competenze dei trimestri in cui si è superato il tasso soglia, in quanto non dovute, vengono stornate dal saldo del c/c e non concorrono alla formazione di interessi passivi nei trimestri successivi.

8 8 4. RISULTATI DEI CONTEGGI SUI C/C Esaminati gli atti ed i documenti prodotti, in particolare, gli estratti conto, conti scalare, prospetti competenze e spese, si è provveduto a rideterminare il debito di Società S.r.l. nei confronti dell istituto bancario. Nel ricalcolo ai fini della determinazione dell importo indebitamente sottratto dalla banca al correntista, gli interessi e le competenze addebitate sono state depurate dall effetto anatocistico dato dall addebito di interessi, commissioni e spese non dovute. Nel ricalcolo degli interessi anatocistici è stato utilizzato il tasso di interesse applicato contrattualmente e modificato unilateralmente dalla Banca nel tempo. Tale tasso coincide con quello indicato sul conto scalare inviato al correntista. Il periodo di capitalizzazione utilizzato è stato adeguato a quanto disposto dalla Delibera C.I.C.R. del 9 febbraio 2000, effettuando la capitalizzazione trimestrale degli interessi così come effettuata dall istituto bancario. Si specifica inoltre che il pagamento degli interessi anatocistici da parte del correntista non costituisce adempimento di obbligazione naturale ex art.2034 c.c.. La Commissione di Massimo Scoperto, in base alla normativa in vigore ad oggi, è stata azzerata. Nel caso di superamento del Tasso Soglia Usura, verificabile dai prospetti in allegato, è stato azzerato il debito del trimestre, come disposto dalla normativa in vigore ad oggi. Si procede ora ad indicare in modo riassuntivo i risultati ottenuti sui singoli conti, rimandando ai singoli allegati in cui sono presentati i prospetti, per ogni trimestre di riferimento, da cui si desume l ammontare chiesto a ripetizione ed indebitamente trattenuto dalla banca. C/C n.1 (Allegato 1) Nel periodo esaminato gli accertamenti hanno evidenziato il superamento del tasso soglia usura da parte del Taeg/teg, Tasso Annuo Effettivo Globale/Tasso Effettivo Globale, confrontato al T.S.U., Tasso Soglia Usura, pubblicato con scadenza trimestrale dalla Banca d Italia su Gazzetta Ufficiale. Il tasso soglia è stato superato nei seguenti trimestri, i riconteggi di natura tecnico/contabile rilevano un importo totale, di cui si chiede il rimborso, pari ad euro ,98: III e IV trimestre 2001 I e II trimestre 2002 III e IV trimestre 2004 I e II trimestre 2005 I - II - III - IV trimestre 2006 I trimestre 2007

9 9 C/C n.2 (Allegato 2) Nel periodo esaminato gli accertamenti hanno evidenziato il superamento del tasso soglia usura da parte del Taeg/teg, Tasso Annuo Effettivo Globale/Tasso Effettivo Globale, confrontato al T.S.U., Tasso Soglia Usura, pubblicato con scadenza trimestrale dalla Banca d Italia su Gazzetta Ufficiale. Il tasso soglia è stato superato nei seguenti trimestri, i riconteggi di natura tecnico/contabile rilevano un importo totale, di cui si chiede il rimborso, pari ad euro ,75: II III - IV Trimestre 2004 I - II - III - IV trimestre 2006 I trimestre 2007 C/C n.3 (Allegato 3) Nel periodo esaminato gli accertamenti hanno evidenziato il superamento del tasso soglia usura da parte del Taeg/teg, Tasso Annuo Effettivo Globale/Tasso Effettivo Globale, confrontato al T.S.U., Tasso Soglia Usura, pubblicato con scadenza trimestrale dalla Banca d Italia su Gazzetta Ufficiale. Il tasso soglia è stato superato nei seguenti trimestri, i riconteggi di natura tecnico/contabile rilevano un importo totale, di cui si chiede il rimborso, pari ad euro ,40: IV Trimestre 2005 I - II - III trimestre 2006

10 10 5. CONCLUSIONI FINALI In base alla normativa sovra indicata e ai calcoli tecnici effettuati, nella metodologia specificata, si ritiene che la società Società S.r.l. abbia diritto alla ripetizione di quanto indebitamente versato nel corso del periodo contrattuale esaminato e individuato nell importo di totali euro ,13. Verona, li 19/04/2011 Consultique SIM S.p.A.

11 11 Allegato 1 C/C n.1

12 12

13 13

14 14 Allegato 2 C/C n.2

15 15

16 16

17 17 Allegato 3 C/C n3

18 18

19 19

20 20 RACCOMANDAZIONI GENERALI AVVERTENZE Le presenti informazioni sono state redatte con la massima perizia possibile in ragione dello stato dell arte delle conoscenze e delle tecnologie. Il presente documento non è da considerarsi esaustivo ma ha solo scopi informativi. La pubblicazione del presente documento non costituisce attività di sollecitazione del pubblico risparmio. Le informazioni ed ogni altro parere resi nel presente documento sono riferiti alla data di redazione del medesimo e possono essere soggetti a modifiche. Consultique SIM S.p.A. non deve essere ritenuta responsabile per eventuali danni, derivanti anche da imprecisioni e/o errori, che possano derivare all utente e/o a terzi dall uso dei dati contenuti nel presente documento. Consultique SIM S.p.A. non assume responsabilità in merito al trattamento fiscale degli strumenti illustrati. I pareri espressi da Consultique SIM S.p.A. prescindono da qualsiasi valutazione del profilo di rischio e/o di adeguatezza e sono da intendersi come Ricerche in Materia di Investimenti ai sensi dell art. 27 del Regolamento congiunto Consob e Banca Italia del 29 ottobre 2007 redatte a titolo esclusivamente informativo e non costituiscono in alcun modo prestazione di un servizio di consulenza in materia di investimenti, il quale richiede obbligatoriamente un analisi delle esigenze finanziarie e del profilo di rischio specifici del singolo utente/cliente, né costituiscono un servizio di sollecitazione in genere all investimento in strumenti finanziari. Nel caso in cui l utente intenda effettuare qualsiasi operazione è opportuno che non basi le sue scelte esclusivamente sulle informazioni indicate nel presente documento, ma dovrà considerare la rilevanza delle informazioni ai fini delle proprie decisioni, alla luce dei propri obiettivi di investimento, della propria esperienza, delle proprie risorse finanziarie e operative e di qualsiasi altra circostanza.