Il finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di immobile sospensivamente condizionato (art. 48-bis TUB)

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1 Il finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di immobile sospensivamente condizionato (art. 48-bis TUB) Intervento al Convegno «Le garanzie reali, personali e atipiche nell erogazione e nella gestione del credito» organizzato da Paradigma Massimiliano Lovati Responsabile Consulenza Legale 28 settembre 2017

2 Agenda La genesi dell istituto Gli immobili oggetto di garanzia Le condizioni per l avveramento della condizione sospensiva Il finanziamento condizionato e il patto marciano Il regime di pubblicità Case Study Conclusioni 2

3 La genesi dell istituto

4 Contesto di riferimento e ratio dell intervento legislativo 4

5 Contesto di riferimento e ratio dell intervento legislativo D.L. 59/2016 «Decreto Banche» Convertito in Legge 119/2016 «Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonche' a favore degli investitori in banche in liquidazione» 1) Rafforzare la tutela del creditore 2) Diminuire il carico dell attività giudiziaria 5

6 Contesto di riferimento e ratio dell intervento legislativo L art. 2 del Decreto Banche introduce modifiche al TUB e ad altre normative al fine di consentire lo sviluppo di un mercato dei crediti deteriorati Pegno non possessorio Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di immobile sospensivamente condizionato Registro delle procedure di espropriazione forzata immobiliare, delle procedure di insolvenza e degli strumenti di gestione della crisi Accesso degli organi delle procedure a banche dati Accelerazione delle procedure con un maggiore impiego dell informatica 6

7 Il nuovo articolo 48bis TUB

8 Traccie di.. patto marciano Contratti di garanzia finanziaria D.Lgs. 21 maggio 2004 n. 170 Prestito vitalizio ipotecario art. 11 quaterdecies D.L. 30/9/2005 n. 203 Leasing ablativo art. 1 comma 78 Legge 28/12/2015 n. 208 Credito ipotecario ai consumatori art. 120 quinquiesdecies TUB Pegno non possessorio art. 1 comma 7 D.L. 59/2016 8

9 Le forme tipizzate di patto Marciano Attuazione MCD Credito Ipotecario a consumatori Art. 120 quinquies e seg. TUB Forma di mandato «ex lege» ad alienare con rappresentanza Art. 48 bis TUB Trasferimento al creditore del bene immobile sospensivamente condizionato (c.d. «alienazione in garanzia») 9

10 Le forme tipizzate di patto Marciano L art. 120-quinquiesdecies TUB ha confermato la legittimità del c.d. «Patto Marciano» In cui il trasferimento della proprietà della cosa data in garanzia a favore del creditore non si verifica se non a prezzo equo, sulla base di una stima imparziale posteriore all inadempimento, con eventuale versamento del conguaglio Anche la giurisprudenza recente ha ritenuto che sia ammissibile il patto marciano quando vi è un controllo sul valore del bene, precisando altresì che, a tutela del consumatore deve essere previsto che la stima del bene sia effettuata successivamente all inadempimento e sussiste l obbligo per il creditore di restituire al debitore l importo eccedente l entità del credito (v. Cass. 9 maggio 2013, n ). 10

11 Struttura del Patto Marciano Oggetto e caratteristiche Contratto Inadempimento Conguaglio Perizia Vendita/Acquisto 11

12 Art. 48 bis Tub comma 1 Limitazioni soggettive Il contratto di finanziamento concluso tra un imprenditore e una banca o altro soggetto autorizzato a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico può essere garantito dal trasferimento, in favore del creditore o di una società dallo stesso controllata o al medesimo collegata ai sensi delle vigenti disposizioni di legge e autorizzata ad acquistare, detenere, gestire e trasferire diritti reali immobiliari, della proprietà di un immobile o di un altro diritto immobiliare dell'imprenditore o di un terzo, sospensivamente condizionato all'inadempimento del debitore a norma del comma 5 12

13 Art. 48 bis TUB co. 3 - Immobili oggetto della garanzia Il trasferimento nonpuò essere convenuto in relazione a immobili adibiti ad abitazione principale del proprietario, del coniuge o di suoi parenti e affini entro il terzo grado 13

14 Art. 48 bis TUB comma 4 modalità di stipula del patto Il patto di cui al comma 1 può essere stipulato al momento della conclusione del contratto di finanziamento o, anche per i contratti in corso al momento dell'entrata in vigore del presente decreto, per atto notarile, in sede di successiva modificazione delle condizioni contrattuali. Qualora il finanziamento sia già garantito da ipoteca, il trasferimento sospensivamente condizionato all'inadempimento, una volta trascritto, prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite successivamente all'iscrizione ipotecaria 14

15 Art. 48 bis TUB comma 2 Effetti del patto In caso di inadempimento, il creditore ha diritto di avvalersi degli effetti del patto di cui al comma 1, purché al proprietario sia corrisposta l'eventuale differenza tra il valore di stima del diritto e l'ammontare del debito inadempiuto e delle spese di trasferimento. Qualora il debitore contesti la stima, il creditore ha comunque diritto di avvalersi degli effetti del patto di cui al comma 1 e l'eventuale fondatezza della contestazione incide sulla differenza da versare al titolare del diritto reale immobiliare. 15

16 Art. 48 bis TUB comma 5 L inadempimento Si ha inadempimento quando il mancato pagamento si protrae: - per oltre sei mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, nel caso di obbligo di rimborso a rate mensili; - per oltre sei mesi dalla scadenza anche di una sola rata, quando il debitore è tenuto al rimborso rateale secondo termini di scadenza superiori al periodo mensile; - ovvero, per oltre sei mesi, quando non è prevista la restituzione mediante pagamenti da effettuarsi in via rateale, dalla scadenza del rimborso previsto nel contratto di finanziamento. 16

17 Art. 48 bis TUB attività conseguenti all inadempimento Al verificarsi dei presupposti di cui sopra, il creditore è tenuto a notificare al debitore e, se diverso, al titolare del diritto reale immobiliare, nonché a coloro che hanno diritti derivanti da titolo iscritto o trascritto sull'immobile successivamente alla trascrizione del patto di cui al comma 1 una dichiarazione di volersi avvalere degli effetti del patto Decorsi sessanta giorni dalla notificazione il creditore chiede al presidente del tribunale del luogo nel quale si trova l'immobile la nomina di un perito per la stima, con relazione giurata, del diritto reale immobiliare oggetto del patto con applicazione dell'articolo 1349, primo comma, del codice civile. Esperite le proprie valutazioni, il perito comunica il valore di stima ai soggetti interessati. 17

18 Art. 48 bis TUB Avveramento della condizione sospensiva La condizione sospensiva di inadempimento si considera avverata al momento della comunicazione al creditore del valore di stima ovvero al momento dell'avvenuto versamento all'imprenditore della predetta differenza, qualora il valore di stima sia superiore all'ammontare del debito inadempiuto, comprensivo di tutte le spese ed i costi del trasferimento. Il contratto di finanziamento contiene l'espressa previsione di un conto corrente bancario, intestato al titolare del diritto reale immobiliare, sul quale il creditore deve accreditare l'importo pari alla differenza tra il valore di stima e l'ammontare del debito inadempiuto. 18

19 Art. 48 bis TUB comma 9 La pubblicità immobiliare Per procedere all annotazione della cancellazione della condizione sospensiva il creditore, anche unilateralmente, rende nell'atto notarile di avveramento della condizione una dichiarazione, a norma dell'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (dichiarazione sostitutiva atto di notorietà), con cui: 1. attesta l'inadempimento del debitore a norma del comma 5, 2. produce altresì estratto autentico delle scritture contabili di cui all'articolo 2214 del codice civile. 19

20 Art. 48 bis TUB comma 10 seg. La pubblicità immobiliare Il trasferimento del diritto reale immobiliare oggetto del patto marciano può avvenire anche quando è ad esecuzione forzata per espropriazione o esattoriale. L accertamento dell'inadempimento del debitore è compiuto, su istanza del creditore, dal giudice dell'esecuzione e il valore di stima è determinato dall'esperto nominato dallo stesso. 20

21 Art. 48 bis TUB comma 10 seg. La pubblicità immobiliare Il giudice dell'esecuzione provvede con ordinanza, fissando il termine entro il quale il creditore deve versare una somma non inferiore alle spese di esecuzione e, ove vi siano, ai crediti aventi diritto di prelazione anteriore a quello dell'istante ovvero pari all'eventuale differenza tra il valore di stima del bene e l'ammontare del debito inadempiuto. Avvenuto il versamento, il giudice dell'esecuzione, con decreto, dà atto dell'avveramento della condizione. Il decreto è annotato ai fini della cancellazione della condizione, a norma dell'articolo 2668 del codice civile. Alla distribuzione della somma ricavata si provvede in conformità alle disposizioni di cui al libro terzo, titolo II, capo IV del codice di procedura civile. Quando, dopo la trascrizione del patto, sopravviene il fallimento del titolare del diritto reale immobiliare, il creditore ammesso al passivo può fare istanza al giudice delegato perché, sentiti il curatore e il comitato dei creditori, provveda a norma delle norme in esame. 21

22 Art. 48 bis TUB comma 13 La pubblicità immobiliare Entro trenta giorni dall estinzione dell'obbligazione garantita il creditore provvede, mediante atto notarile, a dare pubblicità nei registri immobiliari del mancato definitivo avveramento della condizione sospensiva 22

23 Il nuovo articolo 48bis TUB prime evidenze La nuova disciplina è parsa di un certo interesse per le banche, anche per il fatto che il trasferimento condizionato viene trascritto, ma presta il fianco ai seguenti svantaggi: è applicabile unicamente a finanziamenti concessi da banche a imprenditori; l inadempimento che attiva la garanzia è qualificato nel dettaglio dal punto di vista temporale; il finanziamento può essere garantito unicamente da beni immobili o diritti immobiliari; il perito incaricato per la valutazione del bene deve essere nominato dal Presidente del Tribunale competente; si ritiene che, se il ricavato della vendita non soddisfi il credito per intero, il debitore non sia tenuto a corrispondere l ammontare residuo; si ritiene che il trasferimento sia assoggettabile a revocatoria fallimentare. 23

24 Case study Utilizzo dell art. 48bis TUB per la gestione di posizioni a sofferenza

25 Case study: art. 48bis TUB e posizioni a sofferenza Gli interpreti in dottrina si sono subito divisi si questa ipotesi in quanto a fronte di una definizione di sofferenza molto ampia per moltissime di queste è già stata azionata la risoluzione del rapporto contrattuale se non anche l azione esecutiva Sussiste un obbligazione pecuniaria del prenditore a pagare il debito residuo Accordo ex art. 48bis è qualificabile come datio in solutum «speciale o qualificata» (eventuale pagamento a favore del prenditore o esdebitazione) Incentivo a rinegoziare la posizione accettare l escussione stragiudiziale della garanzia Fattispecie contigua Il creditore domanda giudizialmente l adempimento del negozio (es. fondiario per il pagamento di rate ovvero Prestito bullet (rimborso in unica soluzione) è neutro per il creditore domandare l adempimento o la risoluzione 25

26 Case study: art. 48bis TUB e posizioni a sofferenza Per gli interpreti favorevoli all utilizzo del patto anche per posizioni classate come non performing non sussiste il pericolo di novazione in quanto: L introduzione della clausola non estingue l ipoteca ma vi affianca una «garanzia ulteriore» (sullo stesso bene e quindi non vi è overcollaterallizzazione) L oggetto permane nel rimborso del finanziamento Variazioni di tipo quantitativo (economiche o di periodicità di rimborso) non integrano l elemento oggettivo di cui all art cod. civ. Deve sussistere (ed essere espresso) l animus novandi 26

27 Problemi applicativi aperti I possibili ostacoli all utilizzo dell art. 48 bis TUB

28 Aspetti critici del patto marciano Trattamento fiscale degli acquisti immobiliari Trattamento contabile Limiti imposti dalla normativa prudenziale 28

29 Grazie per l attenzione! Massimiliano Lovati Responsabile Consulenza Legale Banco BPM S.p.A. massimiliano.lovati@bancobpm.it Le opinioni e valutazioni contenute nel presente documento sono effettuate a titolo personale dal relatore e non impegnano l azienda per cui lo stesso lavora 29