IPROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE E DI DIVORZIO

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1 IL DIRITTO PRIVATO OGGI Serie a cura di Paolo Cendon MAURIZIO DIBENEDETTO AWOCATO IPROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE E DI DIVORZIO GIUFFRE EDITORE

2 INDICE SOMMARIO Elenco delle prindpali abbreviazioni xix CAPITOLO PRIMO PRINCIPI GENERALI Guida bibliografica 3 1. Cenni introduttivi 7 2. La natura volontaria dei procedimenti di separazione e divorzio La natura contenziosa Posizione della giurisprudenza Sui rapporti tra separazione consensuale e divorzio da domanda congiunta: cenni Intorno alla natura della separazione consensuale Critica e conclusioni Intorno alla natura del divorzio da domanda congiunta La disciplina dei rapporti tra procedimenti di separazione e divorzio: cenni generali Segue: Analisi della posizione della Corte costituzionale L'oggetto del procedimento di separazione L'oggetto del procedimento di divorzio La legittimazione e l'intervento obbligatorio del p.m Segue: Sulla posizione dei figli minori Segue: La posizione dei figli maggiorenni I limiti della giurisdizione italiana nei riguardi dello straniero secondo i criteri dell'abrogato art. 4 del codice di rito civile La legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato Sul rilievo della giurisdizione La competenza Momente determinativo della giurisdizione e della competenza.. 47

3 INDICE SOMMARIO CAPITOLO SECONDO LA FASE INTRODUTTIVA Guida bibliografica La domanda di separazione e divorzio: generalitä II contenuto del ricorso II coordinamento della fase introduttiva dei procedimenti di separazione e divorzio e la riforma del processo civile ( , n. 353 e successive modificazioni ed integrazioni): premesse Regime delle preclusioni in relazione al ricorso, con particolare riguardo alla domanda di addebito della separazione Segue: Awertimento ex art. 163, 3 co., c.p.c Primi orientamenti della giurisprudenza Regime delle nullitä del ricorso e sanatoria Adempimenti susseguenti alla presentazione del ricorso Decreto presidenziale di fissazione dell'udienza e regime della sua eventuale nullitä Adempimenti del presidente del tribunale sulla nomina di un curatore speciale al coniuge convenuto incapace Costituzione del convenuto e riforma del processo civile: premesse II cd. «rito ambrosiano» Segue: Critica Segue: Conclusioni 82 CAPITOLO TERZO LA FASE PRESIDENZIALE Guida bibliografica La fase presidenziale: tentativo di conciliazione e conseguenze della sua omissione La disciplina positiva nella separazione e nel divorzio. In particolare degli effetti della mancata comparizione dei coniugi La deroga all'onere di comparizione delle parti all'udienza presidenziale nella interpretazione della giurisprudenza Sulla possibilitä per le parti di farsi assistere dai difensori durante il tentativo di conciliazione La prassi dei tribunali italiani Sulla presenza del p.m. all'udienza presidenziale Sul potere di verifica da parte del presidente del tribunale della giurisdizione e della competenza Esiti del tentativo di conciliazione Segue: Sulla trasformazione, a seguito del tentativo di conci-

4 INDICE SOMMAEIO XI liazione, della separazione giudiziale in consensuale e del divorzio unilaterale in domanda congiunta Sui poteri istruttori del presidente del tribunale L'ordinanza presidenziale nell'interesse dei coniugi e dei figli. Premesse La natura giuridica dell'ordinanza presidenziale: premessa La tesi della natura volontaria Segue: Critica La tesi della natura cautelare Segue: Critica Prowedimenti presidenziali nell'interesse dei coniugi e della prole e nuovo rito cautelare uniforme. Premesse Segue: Conclusioni in ordine alla questione sub a) Segue: Conclusioni in ordine alla questione sub b) Segue: Conclusioni in ordine alla questione sub c) Segue: Prowedimenti presidenziali nell'interesse dei coniugi e della prole e procedimento cautelare uniforme. Primi orientamenti della giurisprudenza Spunti conclusivi sulla natura giuridica delle ordinanze presidenziali Conclusioni sulla natura anticipatorio-interinale delle ordinanze presidenziali La disciplina processuale dell'ordinanza presidenziale: in particolare della sua esecutivitä e dei rimedi per opporsi alla stessa L'attuazione dei prowedimenti suu'affidamento della prole. In particolare la tesi dell'esecuzione in via amministrativa La tesi dell'esecuzione diretta ex art. 605 ss. del codice di rito civile La tesi dell'esecuzione degli obblighi di fare ex art. 612 ss. del codice di rito civile Esame della giurisprudenza di legittimitä Segue: Critica L'orientamento della giurisprudenza di merito Gli orientamenti delineati alla luce deu'art. 8, 8 co. 1. div Sulla revoca e modifica delle ordinanze presidenziali Impugnabilitä delle misure presidenziali L'ultrattivitä delle ordinanze presidenziali Durata delle ordinanze presidenziali e decisione della causa di separazione e divorzio. Con particolare riguardo alla sentenza declinatoria della competenza owero di inammissibilitä od improponibilitä della domanda Durata dell'ordinanza presidenziale nell'interesse dei coniugi e della prole e sentenza di rigetto della domanda di separazione o divorzio 147

5 INDICE SOMMARIO Segue: Critica e conclusioni Durata delle ordinanze presidenziali e decisione di accoglimento della separazione e del divorzio La questione delle restituzioni Sui rapporti tra prowedimento presidenziale di autorizzazione a vivere separati e scioglimento della comunione ex art. 191 c.c Sulla modificabilitä in sede di divorzio, da parte del presidente del tribunale, delle statuizioni di ordine personale o patrimoniale contenute nella sentenza di separazione giudiziale o nel decreto di omologazione di quella consensuale Passaggio della causa dalla fase presidenziale a quella di trattazione. 158 CAPITOLO QUARTO LA FASE DI TRATTAZIONE E LE IMPUGNAZIONI Guida bibliografica La trattazione della causa di separazione e divorzio: premesse Principio della domanda e procedimenti di separazione e divorzio L'udienza di prima comparizione Sull'eccezione di interruzione della separazione Segue: Critica Segue: Esame della giurisprudenza Segue: Eccezione di interruzione della separazione e riforma del processo civile La prima udienza di trattazione L'udienza per l'ammissione delle prove Preclusioni istruttorie e procedimenti di separazione e divorzio Segue: Primi orientamenti della giurisprudenza Poteri istruttori del giudice nelle cause di separazione e divorzio: premesse Segue: Poteri di disporre d'ufficio indagini sui redditi e concetto di non-contestazione Segue: Poteri del giudice in tema di determinazione del contributo per il mantenimento dei figli e per il loro affidamento Poteri istruttori del giudice ed onere della prova L'orientamento della giurisprudenza Limitazioni probatorie in relazione all'oggetto del procedimento di separazione e divorzio: in particolare la confessione ed il giuramento L'audizione del minore: premesse Segue: Le indagini dei servizi sociali 202

6 INDICE SOMMAEIO 9.2. Segue: Rilevanza della volontä del minore sui prowedimento relativo al suo affidamento Le vicende anomale dei procedimenti di separazione e divorzio: in particolare della sospensione per pregiudizialitä Passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale (od omologazione della separazione consensuale) e triennio di ininterrotta separazione quali presupposti per chiedere il divorzio: critica all'orientamento della giurisprudenza Pendenza del giudizio sull'addebito e domanda di divorzio: critica all'orientamento della giurisprudenza Segue: Giudizio di divorzio e causa di nullitä del matrimonio canonico Segue: Verifica delle conclusioni ehe precedono dopo la riforma del concordato tra lo Stato italiano e la Santa Sede Segue: Giudizio di separazione e causa di nullitä del matrimonio (sia civile ehe canonico) Morte di uno dei coniugi e sorte del procedimento di separazione Morte di uno dei coniugi e sorte del procedimento di divorzio L'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione La fase decisoria: generalitä La sentenza di separazione e divorzio: premesse sulla natura giuridica Autonomia o accessorietä delle statuizioni di ordine patrimoniale contenute nella sentenza di separazione o divorzio Segue: Natura giuridica delle statuizioni patrimoniali Segue: Ancora sulla natura giuridica delle statuizioni patrimoniali Sulla natura delle statuizioni relative all'affidamento dei figli Natura giuridica delle statuizioni sull'assegnazione della casa familiäre Natura giuridica delle statuizioni rispetto all'uso del cognome maritale Segue: Modifica o revoca della sentenza ehe statuisce sull'uso del cognome maritale. Rito applicabile e natura della relativa decisione La sentenza non definitiva di divorzio: premesse Segue: Ancora sull'interpretazione dell'art. 4, 9 co., 1. div Segue: Analisi della giurisprudenza Art. 4,9 co., 1. div. e diseiplina codicistica sulle sentenze non definitive Segue: Esame della giurisprudenza 248

7 XIV INDICE SOMMAKIO 20. Sulla pronuncia immediata della sentenza non definitiva di separazione Segue: Ancora sulla pronuncia immediata della sentenza non definitiva di separazione Sui divieto di riserva di appello awerso la sentenza non definitiva di divorzio (e di separazione) Potere del tribunale di disporre sulla decorrenza dell'obbligo di somministrazione dell'assegno di divorzio: ambito di applicabilitä dell'art. 4, 10 co., 1. div Segue: Ancora sull'interpretazione dell'art. 4, 10 co., 1. div Adempimenti conseguenti al passaggio in giudicato della sentenza non definitiva di divorzio Esecutorietä dei capi di condanna contenuti nella sentenza di divorzio (e di separazione) e riforma del processo civile Segue: Esecutorietä dei capi della sentenza di separazione e divorzio sultaffidamento dei figli Segue: Esecutorietä dei capi della sentenza di separazione e divorzio riguardanti l'assegnazione della casa coniugale Esecutorietä della sentenza di separazione e divorzio ed inibitoria L'appello nei procedimenti di separazione e divorzio: ricognizione della diseiplina positiva e problemi di diritto transitorio Intorno all'interpretazione dell'art. 4, 12 co., 1. div Segue: Critica Rito camerale e tutela dei diritti soggettivi o Status personali: premesse Analisi dell'orientamento della Corte costituzionale Appello nei procedimenti di separazione e divorzio e riforma del processo civile: generalitä H requisito della soecombenza Segue: Critica La legittimazione Forma e termini per la proposizione dell'appello Segue: Rito applicabile in appello awerso la sentenza di primo grado ehe abbia deciso sulla separazione o divorzio e su altre domande cumulate Segue: Ancora sulla fase introduttiva dell'appello, con particolare riguardo all'onere di notifieazione al p.m Segue: Mancata, tardiva od irregolare notifieazione dell'appello e del decreto di fissazione dell'udienza e relative conseguenze Segue: Sui termini minimi di comparizione in appello Segue: Costituzione dell'appellato ed appello incidentale.. 292

8 INDICE SOMMARIO Segue: Ancora sultappello nelle cause di separazione e divorzio e riforma del processo civile Sui ricorso per cassazione Esperibilitä dell'opposizione di terzo, ex art. 404 c.p.c, contro la sentenza di separazione o divorzio, nonche della revocazione e del regolamento di competenza L'ordine di trascrizione della sentenza di divorzio La trascrizione della sentenza di divorzio Decorrenza degli effetti della sentenza di divorzio Segue: Sull'estensibilitä degli oneri pubblicitari alla sentenza di separazione 304 CAPITOLO QUINTO I MEZZI DI TUTELA DEI CREDITI NASCENTI DALLA SEPARAZIONE E DAL DIVORZIO Guida bibliografica I mezzi di tutela dei crediti nascenti dalla separazione e dal divorzio: premesse L'ordine del giudice di prestare idonea garanzia reale o personale Segue: L'oggetto della garanzia e le conseguenze dell'inadempimento all'ordine del giudice L'ordine al terzo di corrispondere, direttamente all'avente diritto, parte delle somme dovute al coniuge obbligato nella diseiplina della separazione (art. 156, 6 co., c.c): premesse Segue: Presupposti, competenza e Ümiti dell'ordine al terzo Segue: Natura dell'ordine al terzo Segue: La posizione del terzo II pagamento diretto del terzo nella diseiplina del divorzio Segue: II meccanismo dell'azione esecutiva diretta Segue: La posizione del terzo e del coniuge obbligato H sequestro previsto dall'art. 156, 6 co., c.c. e 8, 7 co., 1. div.: presupposti Segue: La competenza sui sequestro ex art. 156, 6 co., c.c Segue: La competenza sui sequestro ex art. 8, 7 co., 1. div Sulla natura del sequestro quäle mezzo atipico di coereizione indiretta dell'obbligato Segue: La tesi della natura cautelare Segue: La natura del sequestro alla luce della diseiplina del procedimento cautelare uniforme, introdotta dalla 1. n. 353/90 e successive modifieazioni ed integrazioni L'ipoteca giudiziale 338

9 INDICE SOMMAWO 8. II privilegio generale sui mobili del coniuge debitore in favore del credito di mantenimento discendente dalla separazione o dal divorzio 340 CAPITOLO SESTO IL PROCEDIMENTO DI OMOLOGAZIONE DELLA SEPARAZIONE CONSENSUALE Guida bibliografica II procedimento di omologazione della separazione consensuale: premesse Legittimazione e competenza II ricorso introduttivo L'intervento del p.m L'udienza presidenziale Segue: Sui poteri del presidente del tribunale Attivitä successiva all'infruttuoso esperimento del tentativo di conciliazione Sull'inammissibilitä della revoca unilaterale del consenso Segue: La tesi della revocabilitä del consenso e critica Segue: La posizione della Cassazione L'omologazione Segue: Decreto di omologazione e suo regime giuridico Segue: SuU'esperibilitä dell'azione ordinaria per nullitä del decreto di omologazione o vizi del consenso dei coniugi Segue: Revoca o modifica del decreto di omologazione Segue: Esecutivitä del decreto di omologazione 371 CAPITOLO SETTIMO IL PROCEDIMENTO DI DIVORZIO SU DOMANDA CONGIUNTA Guida bibliografica H procedimento di divorzio su domanda congiunta: premesse La legittimazione Segue: L'intervento del pubblico ministero La giurisdizione e la competenza Forma della domanda e suo contenuto Adempimenti successivi alla presentazione del ricorso Sulla revoca unilaterale del consenso Segue: L'orientamento della Cassazione 394

10 INDICE SOMMAKIO 7. L'audizione dei coniugi L'attivitä istruttoria Segue: Conclusioni II mutamento del rito Sentenza di divorzio su domanda congiunta e suo regime..in particolare la tesi della sua non impugnabilitä e del conseguente immediato passaggio in giudicato Segue: Rilievi critici all'opinione ehe eselude l'impugnabilitä della sentenza di divorzio su domanda congiunta 408 CAPITOLO OTTAVO PROCEDIMENTO PER LA MODIFICAZIONE DELLE CONDIZIONI DELLA SEPARAZIONE Guida bibliografica Procedimento per la modifieazione delle condizioni della separazione: premesse II novellato art. 710 c.p.c. e natura del procedimento Ambito di applieazione dell'art. 710 c.p.c Segue: Modifica dei prowedimenti sull'affidamento della prole. Riparto di competenza fra tribunale ordinario e tribunale per i minori Segue: Prowedimenti interinali e procedimento ex art. 710 c.p.c Procedimento di revisione delle condizioni della separazione e giudizio di divorzio Segue: Verifica delle conclusioni ehe precedono con riguardo agli aspetti patrimoniali La legittimazione. In particolare sulla posizione dei figli II pubblico ministero nei procedimento di revisione Segue: Esame dei riflessi della sentenza della Corte costituzionale n. 416/92 ed ulteriori prospettive interpretative Passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale od omologazione della separazione consensuale quali presupposti processuali per la modifieazione delle condizioni Domanda introduttiva del procedimento di revisione e giudice territorialmente competente Segue: L'instaurazione del contraddittorio e la pendenza della lite Segue: L'attivitä istruttoria Segue: I prowedimenti prowisori 446

11 INDICE SOMMAR1O 8.4. Segue: Regime dei prowedimenti interinali e nuovo procedimento cautelare uniforme Decreto e sua impugnabilitä Segue: Legittimazione a proporre reclamo e sua struttura Segue: Rimedi contro il decreto della corte di appello. In particolare del ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost 454 CAPITOLO NONO PROCEDIMENTO PER LA MODIFICAZIONE DELLE CONDIZIONI DEL DIVORZIO Guida bibliografica II procedimento per la modifieazione delle condizioni del divorzio: premesse ed ambito di applieazione Presupposti processuali e competenza territoriale Sulla legittimazione La fase introduttiva e conseguenze della mancata parteeipazione del p.m L'attivitä istruttoria Fase decisoria e relative impugnazioni 468 Indice bibliografico 471 Indice analitico 507