LA SEPARAZIONE DI FATTO DEI CONIUGI

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1 IL DIRITTO PRIVATO OGGI Serie a cura di Paolo Cendon LUCIANO OLIVERO LA SEPARAZIONE DI FATTO DEI CONIUGI GIUFFREED1TORE

2 INDICE SOMMARIO P<*g- Elenco delle principali abbreviazioni xvn Parte Prima LA FATTISPECIE CAPITOLO PRIMO LA «GRANDE ASSENTE» DELLA DISCEPLINA DELLA SEPARAZIONE PERSONALE Guida bibliografica 5 1. Premessa: la separazione di fatto come «grande assente» della disciplina della separazione personale Le ragioni della tradizionale chiusura nei confronti della separazione di fatto L'influenza della tradizione religiosa L'influenza della concezione pubblicistica del matrimonio L'influenza degli interessi generali connessi alia stabilita delle unioni La tesi del carattere eccezionale della separazione e del divorzio Conseguenze sulla separazione di fatto 24 CAPITOLO SECONDO RILEVANZA SOCIALE DEL FENOMENO Guida bibliografica Premessa: diffusione sociale delle separazioni di fatto Possibili cause della separazione di fatto L'emergere della separazione di fatto dopo l'entrata in vigore della legge sul divorzio 41

3 INDICE SOMMAWO 4. Separazioni di fatto, separazioni legali e divorzi Separazioni di fatto definitive e temporanee 45 CAPITOLO TERZO RILEVANZA GIURIDICA DEL FENOMENO Guida bibliografica Premessa: la separazione di fatto sullo sfondo dei rapporti di fatto in generale La teoria generale dei rapporti di fatto Separazione di fatto e famiglia di fatto Idoneita dei rapporti di fatto a produrre effetti giuridicamente rilevanti 59 CAPITOLO QUARTO IL DATO LEGISLATIVO Guida bibliografica Premessa: la separazione di fatto sullo sfondo delle altre ipotesi di separazione previste daltordinamento La menzione della separazione di fatto nella legislazione speciale: le leggi sul divorzio e sul diritto del minore a una famiglia Ulteriori indici legislativi di rilevanza del fenomeno La mancata menzione della separazione di fatto nella riforma del La conferma della valenza transitoria della separazione di fatto come causa di divorzio: la legge n. 74/ II problema dell'illiceita della separazione di fatto L'art. 158 c.c. e la separazione non omologata L'art. 146 c.c. e Pallontanamento per giusta causa 91 CAPITOLO QUINTO L'EVOLUZIONE DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA Guida bibliografica Premessa: il ruolo della dottrina e della giurisprudenza Dal codice del 1865 al codice del La posizione della dottrina e quella della giurisprudenza Dal 1942 al La posizione della dottrina e quella della giurisprudenza 113

4 INDICE SOMMAKIO 4. Dal 1970 ai giorni nostri. La posizione della dottrina e quella della giurisprudenza Gli orientamenti della Corte costituzionale La sentenza n. 144/ La sentenza n. 51/ La sentenza n. 171/ La sentenza n. 181/ La sentenza n. 404/ CAPITOLO SESTO ELEMENTI OGGETHVI E SOGGETTIVI DELLA FATTISPECIE Guida bibliografica Premessa: il problema definitorio della separazione di fatto La separazione di fatto come situazione patologica di non convivenza La separazione di fatto intesa come difetto di «consortium vitae» e assenza di «affectio coniugalis» L'elemento oggettivo: separazione di fatto e lontananza fisica dei coniugi L'elemento soggettivo: il problema del consenso nella separazione di fatto I «separati in casa» (rinvio) 154 CAPITOLO SETTIMO LE SEPARAZIONI ANOMALE O MINORI Guida bibliografica Premessa: separazioni di fatto e di diritto Le cosiddette separazioni«anomale»,«incomplete» o «temporanee» La separazione disposta dal presidente del Tribunale (artt. 708 c.p.c. e 4, 8 comma, legge divorzio) La separazione disposta in pendenza del giudizio di nullita matrimoniale (artt. 126 c.c. e 19 legge , n. 847) L'allontanamento coattivo disposto dal giudice ai sensi degli artt. 330, 333, 342-ter c.c. e 282-bis c.p.p Natura legale delle separazioni «anomale» o «minori» L'allontanamento dalla residenza familiare (art. 146 c.c.) 180

5 INDICE SOMMAKIO Parte Seconda GLI EFFETTI GIURIDICI CAPITOLO OTTAVO EFFETTI LEGALI DIRETTI E INDIRETTI Guida bibliografica Premessa: separazione di fatto e diritto positivo Gli effetti legali diretti La separazione di fatto nella legge sul divorzio La separazione di fatto nella legge sul diritto del minore a una famiglia Separazione di fatto e stato di abbandono Gli effetti legali indiretti Separazione di fatto e cause penali di divorzio ex art. 3, n. 1, ultimo comma, legge n. 898/ La separazione di fatto intervenuta durante 1'affidamento preadottivo ex art. 25, 5 comma, legge n. 184/ Separazione di fatto e adozione in casi particolari ex art. 44 ss., legge n. 184/ Separazione di fatto e assenso del coniuge nell'adozione di maggiorenne ex art. 297 c.c Separazione di fatto e assenso del coniuge nelle fattispecie degli artt. 252 e 284 c.c Separazione di fatto e disconoscimento di paternita ex art. 235, n. 1, c.c Incidenza della separazione di fatto sull'esercizio della potesta ex art. 317 c.c, sul domicilio del minore ex art. 45 c.c. e sulla responsabilita dei genitori ex art c.c. (rinvio) Separazione di fatto e invalidita matrimoniali ex artt. Ill, 119, 120, 122 e 123 c.c Separazione di fatto e individuazione del giudice competente nelle cause di separazione e divorzio Ulteriori ipotesi di indiretta rilevanza della separazione di fatto nella legislazione speciale La separazione di fatto come indice d'irreversibilita della crisi coniugale La separazione di fatto come indice deu'impossibilita di mantenere o ricostituire la comunione spirituale e materiale fra i coniugi ex artt. 1 e 2, legge n. 898/

6 INDICE SOMMARIO 4.2. La separazione di fatto come indice dell'intollerabilita della prosecuzione della convivenza ex art. 151, 1 comma, c.c Considerazioni comuni alle due ipotesi 229 CAPITOLO NONO L'INCIDENZA DELLA SEPARAZIONE DI FATTO SUI DOVERI CONIUGALI Guida bibliografica Premessa: rottura dell'unita sostanziale della coppia e doveri dei coniugi II quadro degli strumenti "sanzionatori" La sospensione dell'assistenza e il sequestro dei beni dell'art. 146 c.c La sanzione penale dell'art. 570 c.p L'addebito e la teoria del nesso causale Le «ragioni della decisione» dell'art. 5 della legge divorzio Il risarcimento dell'art c.c L'instaurazione della separazione di fatto e il dovere di coabitazione Allontanamento concordato Mancato accordo sulla residenza Allontanamento per reazione Allontanamento per intollerabilita della convivenza Casi di allontanamento sanzionabile Le violazioni dei doveri coniugali successive all'instaurazione della separazione di fatto L'impostazione tradizionale L'impostazione attuale La giurisprudenza sul nesso causale tra intollerabilita e addebito Risarcibilita ex art c.c. per violazioni successive alia rottura della convivenza? 286 CAPITOLO DECIMO I FIGLI DEI CONIUGI SEPARATI DI FATTO Guida bibliografica Premessa: effetti della separazione di fatto rispetto ai figli La potesta e il diritto del minore di intrattenere rapporti con entrambi i genitori 299

7 INDICE SOMMAEIO 3. Le decisioni della vita quotidiana L'esercizio della potesta in caso di «lontananza» del coniuge e i prowedimenti «urgenti ed indifferibili» I contrasti tra i genitori sull'esercizio della potesta La competenza a disporre 1'affidamento dei figli di coniugi separati di fatto Permanenza dei doveri genitoriali II nuovo assetto dei doveri genitoriali dopo la cessazione della convivenza L'azione per la condanna del coniuge al mantenimento della prole. II sequestro ex art. 146 c.c. e la procedura ex art. 148 c.c L'azione di rimborso secondo la disciplina della gestione d'affari Gli assegni familiari II domicilio del minore Separazione di fatto e responsabilita dei genitori per gli illeciti del figlio minore 317 CAPITOLO UNDICESIMO L'ASSEGNO, LA CASA E ALTRE QUESTIONI PATRIMONIALI Guida bibliografica Premessa: i rapporti economici tra i coniugi separati di fatto L'assegno al coniuge separato di fatto L'assegno di alimenti e il suo fondamento L'assegno di mantenimento e il suo fondamento Criteri di determinazione dell'assegno di alimenti e di mantenimento La perdita dell'assegno L'intervento dei terzi La tutela d'urgenza del coniuge debole L'assegnazione della casa coniugale L'assegnazione della casa coniugale con funzione di mantenimento II diritto di abitazione sulla casa familiare a favore del coniuge superstite (art. 540, 2 comma, c.c.) La separazione di fatto e la quantificazione dell'assegno di divorzio, della pensione di reversibilita e dell'indennita di fine rapporto L'assegno di divorzio La pensione di reversibilita L'indennita di fine rapporto 370

8 INDICE SOMMARIO XV 5. Separazione di fatto e scioglimento della comunione legale dei beni Separazione di fatto e scioglimento dell'impresa familiare Separazione di fatto e sospensione del decorso prescrizionale. 378 CAPITOLO DODICESIMO I SEPARATI IN CASA Guida bibliografica Premessa: separazione di fatto e permanenza dei coniugi sotto lo stesso tetto I precedenti Argomenti favorevoli e contrari L'argomento fondato sulla disciplina della riconciliazione L'argomento fondato sulla distinzione fra «convivenza» e «coabitazione» Indici esteriori di esistenza del fenomeno La giurisprudenza attuale I separati in casa e la teoria del nesso causale tra intollerabilita e addebito La tesi restrittiva 408 CAPITOLO TREDICESIMO RISVOLTI PENALI DELLA SEPARAZIONE DI FATTO Guida bibliografica Premessa: separazione di fatto e sistema penale Violazione degli obblighi di assistenza familiare L'abbandono come condotta-mezzo La giusta causa dell'abbandono Le ipotesi del 2 comma Maltrattamenti in famiglia Sottrazione di persone incapaci Tutela penale della riservatezza fra coniugi separati Ulteriori ipotesi di rilevanza penale della separazione di fatto. 438 CAPITOLO QUATTORDICESIMO GLI ACCORDI DI SEPARAZIONE DI FATTO Guida bibliografica Premessa: crisi matrimoniale e autonomia dei coniugi tra suggestioni antiche e nuove 457

9 INDICE SOMMARIO 2. Tipologia degli accordi di separazione di fatto L'autorizzazione a separare le rispettive dimore Gli accordi "prescrittivi" Limiti generali all'autonomia dei coniugi Gli accordi su questioni non patrimoniali Gli accordi sulla prole Gli accordi di contenuto patrimoniale Gli accordi di trasferimento immobiliare L'indisponibilita degli status coniugali 489 Indice bibliografico 499 Indice cronologico delle pronunce 539 Indice delle disposizioni legislative 547 Indice analitico 551