Il ricorso in appello presentato senza l assistenza del difensore abilitato è ammissibile?

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1 Il ricorso in appello presentato senza l assistenza del difensore abilitato è ammissibile? di Angelo Buscema Pubblicato il 18 novembre 2010 l inammissibilità deve essere limitata solo a quelle cause che costituiscano una ragionevole sanzione per la parte processuale; si deve mirare a contrastare la realizzazione della giustizia solo per ragioni di seria importanza; i profili di forma devono essere valutati con criteri di equa razionalità; si deve assicurare l armonia sistematica del regime dell istituto controverso con lo specifico sistema processuale cui esso appartiene Intervento del giudice di legittimità Nelle controversie tributarie di valore superiore a lire (ora euro 2.582,28), per effetto dell interpretazione adeguatrice degli artt. 12, c. 5, e 18, cc. 3 e 4, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, fornita dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 189/2000, l inammissibilità del ricorso presentato senza l assistenza di un difensore abilitato può essere dichiarata soltanto qualora la parte privata non ottemperi, nel termine all uopo fissato, all ordine di munirsi di assistenza tecnica, impartitole dal Presidente della Commissione tributaria; costituendo l assistenza tecnica una condizione di ammissibilità della domanda, detto ordine non può che provenire, con carattere di pregiudizialità, dal giudice di primo grado, e la mancata fissazione del relativo termine si traduce in un vizio attinente alla regolare instaurazione del contraddittorio: in tal caso, la riforma della dichiarazione di inammissibilità da parte della Commissione tributaria regionale non consente a quest ultima di procedere direttamente all esame del merito, ma impone, ai sensi dell art. 59, c. 1, lett. b), del 1

2 D.Lgs. n. 546/1992 la rimessione della causa alla Commissione provinciale, perché inviti il ricorrente a munirsi della prescritta assistenza tecnica, con declaratoria d inammissibilità in caso d inottemperanza (Cassazione, Sez. trib, Ord. n del 16 settembre 2010). In tema di contenzioso tributario, la Commissione tributaria, chiamata a giudicare una controversia di valore superiore ad euro 2.582,28, è tenuta a disporre, ai sensi dell art. 12 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che il contribuente, attore o convenuto in giudizio, il quale risulti privo dell assistenza di un difensore si munisca, dell indispensabile assistenza tecnica. Da ciò consegue l illegittimità dell eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso pronunciata in assenza dell ordine de quo. Tale principio, si riferisce non già al giudizio di secondo grado, ma esclusivamente all ipotesi in cui la parte sia ab initio sfornita di assistenza tecnica. Tale soluzione interpretativa, che domina ormai incontrastata nella giurisprudenza di legittimità (Cass., 9 ottobre 2009, n ; Cass., 7 dicembre 2005, n ; Cass., 28 febbraio 2008, n. 5255), si riferisce non già al giudizio di secondo grado, ma esclusivamente all ipotesi in cui la parte sia ab initio sfornita di assistenza tecnica (cfr. in tal senso, Cass., 4 aprile 2008, n. 8778). Il principio secondo cui il difetto di assistenza tecnica determina inammissibilità degli atti sottoscritti dalla parte, solo quando la parte non ottemperi all invito del giudice a munirsi di idoneo difensore, trova applicazione solo in riferimento al ricorso introduttivo del giudizio; è perciò inammissibile l appello incidentale proposto dal fallimento con l assistenza del curatore fallimentare (nel caso di specie il fallimento era stato assistito in primo grado da un idoneo difensore mentre l appello incidentale era stato sottoscritto dal curatore, dottore commercialista, in violazione del principio secondo cui il curatore fallimentare non può assumere il patrocinio del fallimento).l obbligo del giudice tributario di fissare al contribuente che ne sia privo un termine per la nomina di un difensore (così come stabilito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 189 del 2000) trova applicazione solo nell ipotesi in cui il contribuente che sia ab initio sfornito di un difensore nel ricorso introduttivo, ma non già nella diversa ipotesi in cui il mandato al difensore sussista, ma sia affetto da un vizio, anche sopravvenuto (Cass. civ. Sez. V Sent., , n. 8778). Tanto si desume sia dall esplicito riferimento, nella richiamata giurisprudenza costituzionale, al solo giudizio di primo grado, sia dal tenore letterale dell art. 5, c. 12, del D.Lgs. 31 2

3 dicembre 1992, n. 546, che si riferisce espressamente alla proposizione delle controversie, e non alla prosecuzione dei giudizi, con la conseguenza che il ricorso di appello presentato senza il ministero del difensore abilitato deve ritenersi inammissibile (Cassazione, Sez. trib., Sent. n del 13 ottobre 2010). Riflessioni Orbene,la evidenziata scelta interpretativa del giudice di legittimità di limitare al solo ricorso introduttivo di primo grado e non all atto di gravame l obbligo del giudice tributario di fissare al contribuente che ne sia privo un termine per la nomina di un difensore suscita perplessità atteso che la Consulta (sentenza n. 98/2004) ha sancito che l inammissibilità deve essere limitata solo a quelle cause che costituiscano una ragionevole sanzione per la parte processuale, che si deve mirare a contrastare la realizzazione della giustizia solo per ragioni di seria importanza, che i profili di forma devono essere valutati con criteri di equa razionalità, che si deve assicurare l armonia sistematica del regime dell istituto controverso con lo specifico sistema processuale cui esso appartiene; il canone ermeneutico (adottato dal giudice delle leggi, ad es., nelle sentenze C. Cost. nn. 520/2002 e 98/2004) è quello secondo cui è necessario dare alle norme processuali in genere, ed a quelle sul processo tributario in particolare, una lettura che, nell interesse generale, faccia bensì salva la funzione di garanzia istituzionalmente propria del processo, ma consenta altresì, per quanto possibile, di limitare al massimo l operatività d irragionevoli sanzioni d inammissibilità in danno delle parti che di quella garanzia dovrebbero giovarsi. L ordinamento processuale vigente, in ogni suo ramo, e quindi anche nel sistema del contenzioso tributario, si ispira al principio, desumibile dall art. 156 del codice di procedura civile, della conservazione degli atti, in virtù del quale ogni attività giuridica, finché è possibile, deve essere utilizzata e posta nelle condizioni di raggiungere lo scopo cui risulta indirizzata. Le norme processuali in genere, ed a quelle sul processo tributario in particolare, debbono essere interpretate in modo da tutelare ad un tempo la funzione di garanzia che è istituzionalmente propria del 3

4 processo e, nel contempo in modo da limitare al massimo 1 operatività di irragionevoli sanzioni di inammissibilità in danno delle parti che dì quella garanzia dovrebbero giovarsi (Sent. n del 28 maggio 2004 dep. l 8 settembre 2004 della Corte Cass). D altra parte,l appello dichiarato dal giudice di secondo grado inammissibile non può essere riproposto, anche se non è decorso il termine stabilito dalla legge per proporlo (cosiddetto principio di consumazione dell impugnazione). Invero, deve ritenersi utilizzabile anche con riferimento al rito tributario, stante la sovrapponibilità della disposizione di cui all art. 358 c.p.c. a quella di cui all art. 60 D.lgs. 546/92, la massima consolidata della Suprema Corte di Cassazione secondo la quale il principio di consumazione non esclude che, fino a quando non intervenga una declaratoria di inammissibilità, possa essere proposto un secondo atto di appello, immune dai vizi del precedente e destinato a sostituirlo (Cass. 9569/00, 15524/04 e 2320/05). E ius recptum che la consumazione del potere di impugnazione non si verifica in relazione alla sola proposizione dell impugnazione sulla quale incida una causa di inammissibilità o, in genere, un fatto estintivo del processo, bensì per effetto della dichiarazione giudiziale dell inammissibilità o dell improcedibilità dell impugnazione stessa (Cassazione, sezioni unite, sentenza n del 15/11/2002; Cassazione, sezione prima, sentenza n del 7/09/1999). 18 novembre 2010 Angelo Buscema CASSAZIONE, Sez. trib., Sent. n del 13 ottobre 2010) Svolgimento del processo 1. La Commissione tributaria regionale del Veneto, con la decisione indicata in epigrafe (n. 7/03/04, n.d.r.), dichiarava inammissibile l appello proposto da X, Y e Z, 4

5 avverso la sentenza n. 406/01/03 della Commissione tributaria provinciale di Vicenza, con la quale era stato respinto il ricorso proposto avverso i provvedimenti del Comune di Cartigliano con i quali era stata rettificata la liquidazione dell Ici dovuta per gli anni dal 1994 al L inammissibilità veniva pronunciata in quanto il ricorso in appello era stato sottoscritto dai soli contribuenti, e non dal loro difensore (nominato successivamente), nonostante l obbligatorietà, nella specie, dell assistenza tecnica, ai sensi dell art. 12 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, trattandosi di controversia di valore superiore a quello indicato da detta disposizione. Si specificava, inoltre, che già nel primo grado del giudizio i ricorrenti erano stati invitati a munirsi di difensore, ed avevano ottemperato Per la cassazione di tale decisione i predetti contribuenti propongono ricorso, affidato ad unico motivo. La parte intimata non ha svolto attività difensiva. Motivi della decisione 2. Nel ricorso si denuncia violazione dell art. 12 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come interpretato dalla Corte Costituzionale e dalla giurisprudenza di questa Corte, nel senso che il ricorso non avrebbe dovuto essere dichiarato tout court inammissibile, ma solo all esito della mancata esecuzione dell ordine di conferire incarico, entro un tempo determinato, a un difensore abilitato Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, rigettato. In realtà, viene richiamato il principio, affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la decisione n del 2 dicembre 2004, dalla successiva giurisprudenza di legittimità, con cui così componendosi il contrasto insorto in ordine alle conseguenze giuridiche ricollegabili alla presentazione del ricorso tributario che introduca controversia di valore eccedente lire cinque 5

6 milioni veniva ribadita la validità della soluzione interpretativa, offerta dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 189 del 13 giugno 2000 e n. 520/2002, nonché con l ordinanza n. 158/2003, secondo la quale l inammissibilità del ricorso deve intendersi riferita soltanto all ipotesi in cui sia rimasto ineseguito l ordine del Presidente della Commissione, della Sezione o del Collegio, rivolto alle parti diverse dall Amministrazione, di munirsi, nel termine fissato, di assistenza tecnica, conferendo incarico a difensore abilitato. Le Sezioni Unite aderivano, pertanto, alla soluzione recepita nella sentenza n del 12 giugno 2002, la quale aveva statuito che la Commissione tributaria regionale, chiamata a giudicare una controversia di valore superiore a lire , è tenuta a disporre, ai sensi dell art. 12 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che il contribuente, attore o convenuto in giudizio, il quale risulti privo dell assistenza di un difensore si munisce, invece, dell indispensabile assistenza tecnica. Da ciò consegue l illegittimità dell eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso pronunciata in assenza dell ordine de quo. Tale soluzione interpretativa, che non ha incontrato il favore della dottrina e che, tuttavia, domina ormai incontrastata nella giurisprudenza di legittimità (Cass., 9 ottobre 2009, n ; Cass., 7 dicembre 2005, n ; Cass., 28 febbraio 2008, n. 5255), si riferisce non già al giudizio di secondo grado, ma esclusivamente all ipotesi in cui la parte sia ab initio sfornita di assistenza tecnica (cfr., in tal senso, Cass., 4 aprile 2008, n. 8778). Tanto si desume sia dall esplicito riferimento, nella richiamata giurisprudenza costituzionale, al solo giudizio di primo grado, sia dal tenore letterale dell art. 5, comma 12, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che si riferisce espressamente alla proposizione delle controversie, e non alla prosecuzione dei giudizi. Del resto, nella fattispecie in esame la parte ricorrente non solo risultava munita di assistenza 6

7 tecnica nel corso del giudizio di primo grado, ma lo era proprio a seguito di ottemperanza all ordine emesso ai sensi del citato art. 12, comma 5, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n Non può, d altra parte, ritenersi che l ordine di conferire l incarico a un difensore abilitato debba essere reiterato in ogni grado, attesa la riferibilità di quello impartito in prime cure all intero giudizio. Rafforza tale convincimento il seguente rilievo, fondato sulle ipotesi normalmente considerate nella norma contenuta nel comma 5 del richiamato art. 12, vale a dire le controversie di valore inferiore a lire cinque milioni, per le quali le parti possono stare in giudizio anche senza assistenza tecnica. Invero la valutazione, dettata dalle difficoltà di natura giuridica delle questioni, in base alla quale viene ordinato alla parte di munirsi di assistenza tecnica, non può che riferirsi all intero giudizio, non essendo seriamente concepibile un diverso apprezzamento nei gradi successivi. Poiché la tesi secondo cui l inammissibilità, anche nei casi di assistenza tecnica obbligatoria, scaturisce non dalla mancata sottoscrizione del ricorso da parte del difensore, ma dall inottemperanza all ordine di nominarlo, si fonda su un interpretazione costituzionalmente orientata dell art. 12, comma 5, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, appare evidente che, riferendosi l ipotesi originariamente disciplinata al solo giudizio di primo grado, altrettanto si verifica per i casi di assistenza tecnica imposta dalla legge. Non si provvede in merito alla spese processuali, non avendo la parte intimata svolto attività difensiva. P.Q.M. la Corte, rigetta il ricorso 7

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