REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI GENOVA SEZIONE 1. riunita con l intervento dei Signori:

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI GENOVA SEZIONE 1 riunita con l intervento dei Signori: SOAVE GIOVANNI Presidente VENTURINI MARIO CARLO Relatore ZANONI PIER LUIGI Giudice ha emesso la seguente SENTENZA - sull'appello n. 116/12 depositato il 24/01/ avverso la sentenza n. 93/3/11 emessa dalla Commissione Tributaria Provinciale di IMPERIA contro: AG. ENTRATE DIR. PROVIN. UFF. CONTROLLI IMPERIA proposto dal ricorrente: (omissis) (omissis) (omissis) difeso da: (omissis) (omissis) (omissis) Atti impugnati: AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis) IRAP 2005 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

2 La controversia concerne l'esercizio commerciale (omissis) ubicato in (omissis), sottoposto a verifica per l'anno I verificatori redigono PVC a seguito del quale viene emesso avviso di accertamento di rettifica del reddito dichiarato, e accertati maggiori redditi non dichiarati pari a ,00 e costi non documentati per ,00. La contribuente ricorre presso la CTP di Imperia, lamentando: 1. che è stato operato accertamento induttivo senza darne notizia al contribuente; 2. che l'azienda era congrua agli studi di settore, e anzi superava il congruo del 18%; 3. che le scritture erano regolari; 4. che il ricarico non è stato conteggiato correttamente; 5. che non è stata calcolata percentuale di sfrido; 6. che non sono stati riconosciuti quali costi gli utili assegnati agli associati in partecipazione che prestano lavoro, nonostante che figurino a libro matricola e siano state effettuate le iscrizioni INPS; 7. infine espone proprie considerazioni in merito alla merce considerata e alla valutazione della stessa ai fini della determinazione dei ricavi. L'Ufficio si costituisce, ritiene corretto il proprio operato e fa presente, in particolare, che si è avvalso di dati forniti da controparte e che quanto ai costi, non vi sono atti pubblici o scritture private autenticate che attestino con certezza di data l'associazione in partecipazione, quindi esse non hanno rilevanza fiscale. La CTP respinge, sul presupposto che la verifica sia analitico-induttiva e non solo induttiva, e che le osservazioni dell'ufficio si basano su dati forniti dalla contribuente; quanto ai costi, concorda con la tesi dell'ufficio. Condanna alle spese nella misura di euro. La contribuente propone successivamente appello, e insiste nelle proprie tesi, in particolare in ordine al conteggio di partite di brioches e di fusti di birra, ortaggi insaccati, arance e simili, evidenziando che comunque trattasi per la maggior parte di acquisto di beni alimentari, naturalmente soggetti a sfrido, mentre non ne è stato tenuto alcun conto e si è ritenuto che tutto l'acquistato sia stato integralmente venduto. Evidenzia l'assenza di intenti elusivi, atteso che la dichiarazione superava di ,00 la congruità, e che l'accertamento induttivo non era motivato, in assenza di presunzioni gravi, precise e concordanti. Chiede riforma della prima sentenza, annullamento dell'avviso, vittoria di spese. L'Ufficio si costituisce e osserva preliminarmente che l'appello è inammissibile perché non formula censure nei confronti del ragionamento logico-giuridico esposto della CTP, ma si limita a riproporre critiche all'accertamento, contestandone le modalità e la

3 legittimità; nel resto, insiste come in primo grado, ed evidenzia come la CTR con sent. 75/09/2009 in sentenza emessa per fatti analoghi abbia declinata la propria competenza in favore del giudice ordinario quanto alla materia del contratto di compartecipazione privo di registrazione. Chiede conferma della prima sentenza con vittoria di spese. Si procede in pubblica udienza con la presenza delle parti, che insistono come in atti; in particolare: Parte privata afferma che l'appello è presentato con le modalità di cui all'art. 53 D.Lgs. 546/92 e in esso nella parte in premessa viene criticata la sentenza della CTP per aver condiviso supinamente la tesi dell'ufficio. Evidenzia che trattandosi di accertamento induttivo, dovrebbe essere dedicata particolare attenzione alla valutazione delle merci. Evidenzia che è stato eccepito che sono state conteggiate brioches sono in più, trattandosi di acquisto avvenuto nel precedente anno 2004, ma la CTP non ha discusso tale circostanza. Afferma che i verificatori si sono presentati per effettuare una verifica, e - non trovando nulla di irregolare - hanno proceduto induttivamente ai sensi dell'art. 39, ma non sussiste nessuna delle ipotesi in esso previste. Evidenzia che l'esercizio non è mai stato assoggettato a sanzione per mancata emissione degli scontrini fiscali, che è sempre risultato congruo agli studi di settore, che non gli è mai stato contestato il ricorso a lavoro in nero; che l'agenzia recupera maggiori ricavi solo per circa il 10%, dando immotivatamente per certa la totale vendita delle merci e in particolare delle brioches; in particolare, pretendere che il caffè non abbia sfridi è eccessivo, e non è facile, dopo anni, contestare nel dettaglio le percentuali di latte/caffè. In sostanza, evidenzia che non sussisterebbero elementi gravi, precisi e concordanti tali da giustificare l'accertamento. Quanto ai contratti di partecipazione precisa che può essere che all'epoca fosse formalmente richiesta la registrazione, ma quel che conta ai fini fiscali è la certezza della data, che è avvalorata dall'iscrizione a libro matricola e all'inps, e ciò è evidente ove si osservi che nel 2004 una ispezione dell'ispettorato del lavoro non ha rilevato alcunché, nonostante che l'associazione in compartecipazione risalisse al In particolare l'ufficio precisa che l'accertamento è stato del tipo analitico-induttivo, e che a nulla rileva che la contabilità fosse formalmente regolare. Il "grave preciso e concordante" consegue al fatto che dalle fatture e dalle stesse dichiarazioni della parte emerge lo scostamento; quanto alle brioches basta considerare le due fatture per brioches e birra, allegato 5, che sono effettivamente del 2004, per circa 900 pezzi, ma non c'è prova sull'inerenza all'anno. Evidenzia che il numero brioches complessivo viene contestato ma non viene dimostrato altro numero; evidenzia che quanto ai panini e toast la grammatura è stata indicata dalla parte, come per tutte le altre merci considerate, e che non pare che la titolare abbia avuto difficoltà a dichiarare le percentuali, in sede di verifica. MOTIVI DELLA DECISIONE La Commissione, letti gli atti e udite le parti, è dell'avviso che i motivi di impugnazione siano fondati nella misura di cui si dirà oltre. A) quanto all'eccezione preliminare formulata dall'ufficio in merito alla assenza - nell'appello - di motivi di censura della prima sentenza, va rilevato che essa non è fondata, atteso che nell'ultimo periodo delle premesse viene chiaramente contestato il

4 fatto che i primi giudici si sarebbero appiattiti sulle tesi dell'ufficio senza considerare e discutere le tesi di parte privata. B) quanto al primo motivo di appello, inerente la legittimità dell'accertamento e la motivazione dell'avviso, esso va respinto: B1) si lamenta che erroneamente i primi giudici avrebbero ritenuto legittimo e motivato l'accertamento: va osservato che la modalità di accertamento adottata dall'ufficio nell'atto impositivo impugnato risulta fondata su dati costituenti elementi gravi, precisi e concordanti (fatture di acquisto della merce, listino prezzi fornito dalla titolare, rimanenze di merce all' e ) desunti proprio dalle scritture aziendali e quindi non soggiace alla disciplina del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e D.P.R. n. 633 del 1973, art. 55, bensì a quella del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1 e D.P.R. n. 633 del 1973, art. 54; si tratta, cioè, di accertamento analiticoinduttivo e non di accertamento induttivo extracontabile; pertanto, va giudicato legittimo anche in presenza di contabilità formalmente regolare (Sez. 5, Sentenza n del 2013 e Cass. 1647/2010, 17408/2010, 21697/2010; 7184/2009, 5977/2007). Quanto alla motivazione dell'avviso, essa appare (pag. 3 dell'atto) dettagliata e perfettamente idonea a rendere edotto il contribuente sia della normativa applicata, sia delle modalità seguite per la verifica, sia delle modalità di ricostruzione dei ricavi (peraltro puntualmente contestati in atti dal contribuente stesso). B2) Parte appellante insiste sul fatto che la CTP non ha valutato il fatto che sono state prese in considerazione partite di merce fatturate nel 2004 e registrate nel 2005; tale circostanza dovrebbe far supporre - secondo il contribuente - che dette merci (brioches e birra) sarebbero inerenti al Tale assunto resta (come correttamente affermano i primi giudici) indimostrato, atteso che non sono state offerte prove in ordine ai tempi di consegna ed utilizzo di dette merci, a fronte di fatture tutte emesse a pochi giorni dalla fine dell'anno 2004 (tra il e il 29.12). C) Il secondo motivo di impugnazione, con il quale si lamenta la scarsa considerazione dello sfrido per le merci fresche e il caffè, non è accoglibile, perché va osservato che la lagnanza espressa dal contribuente non appare mai precisa e in grado di consentire al giudice di formare un convincimento sulle percentuali eventualmente applicabili alle singole merci: si lamenta diffusamente l'assenza di considerazione dello sfrido, ma l'affermazione resta generica e indimostrata, atteso che lo stesso - atteso che non può essere considerato uguale per tutte le merci - va dedotto e quantificato per ogni singola tipologia merceologica. D) Il terzo motivo di impugnazione, con il quale si lamenta la mancata considerazione - quali costi deducibili - delle quote corrisposte agli associati in partecipazione, è fondato. Secondo l'ufficio (e i primi giudici) la ripresa è corretta perché le quote sono deducibili solo se l'associazione in partecipazione risulta da scrittura privata registrata o riportante sottoscrizione autenticata, idonea al fine di stabilirne la certezza di data. Tale assunto non è condivisibile: ad avviso della Commissione occorre distinguere tra idoneità della scrittura privata per il perfezionamento del contratto e opponibilità al Fisco al fine della deduzione. Va osservato che il contratto di associazione in partecipazione si perfeziona mediante una scrittura privata, come è avvenuto nella fattispecie. Per quanto concerne invece - la possibilità per l'associante di portare in diminuzione dal proprio reddito di impresa le quote di utili spettanti, la circolare dell'agenzia delle Entrate n. 50/E/2002 ha

5 affermato che ciò è possibile solo se il contratto di associazione risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata giacché "in mancanza di atti aventi data certa la quota spettante all'associato non deve assumere alcuna rilevanza fiscale". La problematica, dunque, concerne il concetto di "data certa" con riferimento alla fattispecie: in merito, va considerato che l'assenza di registrazione o autentica delle firme non consente un automatico e inoppugnabile appuramento della certezza della data, ma va anche considerato che è compito del giudice del merito valutare caso per caso la sussistenza e l'idoneità dei fatti dedotti per stabilire la certezza della data del documento, fatto salvo il limite del carattere obbiettivo del fatto stesso, che non deve essere riconducibile al soggetto che lo invoca e deve essere, altresì, sottratto alla sua disponibilità (sul punto vedi - tuttora condivisibile ancorché non recente - Cass. Sez. 1, Sentenza n del 1997). Muovendo da questa premessa, la Commissione è dell'avviso che le iscrizioni alla gestione degli associati in partecipazione che risultino depositate all'inps da (omissis) il , da (omissis) il , da (omissis) il (v. produzione all. 7 al ricorso introduttivo) provano che le scritture private (allegati n. 3 al PVC) (datate rispettivamente , , ) hanno data certa e dispiegano effetti nell'anno L'idoneità probatoria sussiste perché discende da fatto estrinseco ai soggetti interessati e alle annotazioni nei registri, costituito dalla ricevuta di deposito da parte dell'inps (bollo tondo a datario apposto sulle predette domande di iscrizione alla gestione degli associati in partecipazione). Conseguentemente, contrariamente a quanto affermato dall'ufficio e dalla CTP, nella fattispecie va affermata la deducibilità degli utili agli associati in partecipazione. E) Tanto ritenuto e considerato, l'appello di parte privata va accolto nella misura di cui sopra, e la debenza andrà ricalcolata di conseguenza; il parziale accoglimento e la effettiva controvertibilità della questione costituiscono giusto motivo per la compensazione delle spese sia di primo che di secondo grado. P.Q.M. La Commissione, in accoglimento parziale dell'appello del contribuente, riconosce la deducibilità dei costi corrispondenti agli utili spettanti agli associati in partecipazione pari ad euro ,00. Conferma nel resto l'avviso, salvo il necessario ricalcolo della debenza. Spese compensate per i giudizi di primo e secondo grado. Così deciso in Genova il 18 novembre 2013