Il Fondo di Garanzia per la liquidazione del TFR

Transcript

1 Il Fondo di Garanzia per la liquidazione del TFR A cura di Anna Ilaria Orlando Premessa Il Fondo di Garanzia per il trattamento di fine rapporto ( di seguito solo TFR) è stato istituito in Italia presso l INPS con Legge n. 297 del 1982 per dare attuazione alla Direttiva Comunitaria 80/987 la quale attraverso la creazione di organismi di garanzia che si sostituiscono al datore di lavoro garantisce una tutela minima ai lavoratori subordinati nell ipotesi d insolvenza del datore di lavoro. Il fondo di Garanzia è finanziato con i contributi a carico dei soli datori di lavoro nella misura dello 0,20% della retribuzione imponibile del lavoratore elevata allo 0,40% per i dirigenti di aziende industriali. I requisiti per la richiesta dell intervento del Fondo di Garanzia La legislazione vigente prevede che possano richiedere l intervento del Fondo di Garanzia tutti i lavoratori dipendenti dei datori di lavoro tenuti al versamento del contributo all INPS, compresi i lavoratori con la qualifica di apprendista ed i dirigenti di aziende industriali. In caso di morte del lavoratore possono richiedere l intervento del Fondo di Garanzia i soggetti aventi diritto ai sensi dell art c.c., ovvero, il coniuge, i figli e, se a carico del lavoratore, anche i parenti entro il 3 grado e gli affini entro il 2. Sempre con riguardo ai casi di decesso, particolare è la regolamentazione della fattispecie in cui il lavoratore abbia in vita stipulato un contratto di finanziamento contro cessione del quinto dello stipendio dando in garanzia il TFR. Infatti, al momento della morte del lavoratore, se il debito non è stato interamente estinto direttamente dallo stesso, l eventuale domanda presentata dall Intermediario Finanziario della cessione del quinto al Fondo di Garanzia per il ristoro del credito non viene accettata. Ciò accade in quanto ai sensi dell Art. 54 del D.P.R. n. 180/1950 le cessioni di quote dello stipendio devono avere la garanzia dell assicurazione sulla vita per garantire l Intermediario Finanziario della cessione del quinto. Pertanto, al verificarsi dell evento morte l Intermediario Finanziario non dovrà rivolgersi al Fondo di Garanzia per il TFR per essere soddisfatto del proprio credito ma direttamente alla Compagnia assicuratrice. 1

2 Il Fondo di Garanzia, così come istituito dalla Legge e regolamentato nella Circolare Inps n. 74 del 15 luglio 2008, «si sostituisce» al datore di lavoro inadempiente per il caso di insolvenza di quest ultimo nel pagamento del TFR e delle ultime retribuzioni. Ne risulta, quindi, che il Fondo di Garanzia, quale accollante ex lege, assume - in via solidale e, ad un tempo, sussidiaria (dovendosi preventivamente agire nei confronti del debitore principale) - la medesima obbligazione del datore di lavoro, rimasta inadempiuta per insolvenza del medesimo. Presupposti e procedure per fare valere il diritto dei lavoratori al TFR tramite l intervento del Fondo di Garanzia. Chiariti nel paragrafo precedente i requisiti soggettivi per la richiesta dell intervento del Fondo di Garanzia, occorre ora evidenziare i presupposti e le procedure attraverso le quali il diritto può essere fatto valere. A tal proposito deve subito chiarirsi che le norme applicabili disciplinano diversamente i casi in cui il datore di lavoro sia assoggettabile a procedure concorsuali (alla stregua dell art. 1 della Legge Fallimentare, su cui si tornerà in seguito) dai casi in cui invece tale circostanza non ricorra. Il caso del datore di lavoro soggetto alle procedure concorsuali. Nel primo caso, i presupposti per l intervento del Fondo di garanzia sono: a) la cessazione del rapporto di lavoro subordinato; b) l apertura di una procedura concorsuale; c) l esistenza del credito per TFR rimasto insoluto. Occorre esaminare partitamente i singoli presupposti: a) Il Fondo di Garanzia si attiva e garantisce il suo intervento indipendentemente dalla causa che ha determinato la cessazione del rapporto di lavoro, quindi, sia per dimissioni, licenziamento o per scadenza del termine in un contratto a tempo determinato. Particolare attenzione merita la valutazione della cessazione del rapporto di lavoro nei peculiari casi di: trasferimento d azienda; affitto d azienda; usufrutto. L Art del c.c. prevede, infatti, come regola la continuazione del rapporto di lavoro in capo al cessionario il quale resta unico obbligato a corrispondere il TFR, anche per la parte di TFR maturata precedentemente dal lavoratore alle dipendenze del datore di lavoro cedente. Perciò, in caso di insolvenza del datore di lavoro cedente 2

3 sarà il datore di lavoro cessionario a dover corrispondere l intero TFR maturato (quindi sia quello precedente al trasferimento sia quello successivo allo stesso). In tal caso, non si potrà chiedere l intervento del Fondo di Garanzia. Diversamente nell ipotesi di insolvenza del cessionario (nuovo datore di lavoro) il Fondo di Garanzia sarà tenuto al pagamento dell intero TFR maturato (sia quello precedente sia quello successivo al trasferimento). Invece non trova applicazione l Art del c.c., salvo che dall'accordo risultino condizioni di miglior favore, qualora il trasferimento riguardi aziende o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, (emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all'amministrazione straordinaria), nel caso in cui la continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata nel corso della consultazione, ma sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell'occupazione, nei confronti dei lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l'acquirente. Ciò significa semplicemente che il Fondo di Garanzia pagherà il TFR maturato alle dipendenze del cedente sino alla data del trasferimento. Parimenti, non può parlarsi di cessazione del rapporto di lavoro nei casi in cui il lavoratore percepisca il trattamento straordinario di integrazione salariale ai sensi dell Art. 3 della Legge n. 223/1991 in quanto si tratta di una continuazione reale con il datore di lavoro fallito fino al termine di fruizione del trattamento. Il Fondo di Garanzia si limiterà al pagamento del TFR maturato prima del trattamento di integrazione salariale e potrà essere richiesto dal lavoratore nel momento in cui non percepirà più tale trattamento e il rapporto di lavoro si sarà interrotto a seguito di licenziamento o dimissioni. b) Il secondo presupposto per l intervento del Fondo di Garanzia consiste nell apertura di una procedura concorsuale. Gli imprenditori assoggettabili a procedure concorsuali sono quelli indicati dall art. 1 della Legge Fallimentare, ai sensi del quale Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: 3

4 a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. Le procedure concorsuali consistono in una serie di attività, diversamente disciplinate, nelle quali, in presenza di un autorità pubblica, viene regolato il rapporto tra un determinato imprenditore insolvente ed il complesso dei suoi creditori. La legge prevede una pluralità di procedure concorsuali, ma ognuna di esse, anche se in modo diverso, con autorità e soggetti diversi, sottrae all imprenditore la disponibilità dell impresa e dei suoi beni, ovvero nomina un soggetto che opera un controllo sull esercizio dell attività. Le procedure concorsuali che danno vita ad un titolo valido per la richiesta di intervento del Fondo di Garanzia sono: il fallimento, il concordato preventivo, l amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa e all interno di esse si provvede all accertamento del credito attraverso la fondamentale richiesta di ammissione al passivo dell imprenditore - datore di lavoro. Perché possa darsi l intervento del Fondo di Garanzia per la liquidazione del TFR occorre anzitutto la verifica del credito del lavoratore attraverso l iscrizione dello stesso nello stato passivo della procedura concorsuale, con la precisazione dell importo ammesso a titolo di TFR. Una copia dello stato passivo deve dunque essere allegata alla richiesta del lavoratore di intervento del Fondo di Garanzia. Tuttavia, l Art. 102 della Legge Fallimentare (di seguito L.F.) prevede che il Tribunale, con decreto motivato adottato prima dell udienza per l esame dello stato passivo o, in base all ultima modifica normativa, anche in corso di verifica, e su istanza del curatore, correlata da una relazione sulle prospettive di liquidazione, disponga il non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo. L applicazione, da parte del Tribunale, di tale procedura di fatto impedisce che i lavoratori possano avere un luogo e un organo che non solo accerti il credito ma 4

5 che sia in grado di rilasciare una certificazione utile al conseguimento degli importi da richiedere al Fondo di Garanzia. A tal fine, è opportuno proporre, per evitare gravissimi disagi per il lavoratore già penalizzato dalla chiusura dell azienda, che, laddove ci siano lavoratori dipendenti di aziende fallite, i curatori fallimentari ed i Giudici provvedano, comunque, alla redazione dello stato passivo sia pure in forma sommaria al solo fine di accertare i detti crediti. L applicazione dell Art. 102 della Legge Fallimentare così intesa si ispirerebbe a principi di ragionevolezza ed equità, che solo in minima parte ostacolerebbero la speditezza della procedura, in una prospettiva di corretto bilanciamento di interessi e valori. Oltre che nel caso in cui non sia redatto lo stato passivo, e non sia ivi iscritto il lavoratore, il Fondo di Garanzia non interviene anche in un un altra ipotesi, ovvero quando l ammissione tardiva allo stato passivo è impedita dalla già avvenuta chiusura della procedura concorsuale. Da rammentare, inoltre, che il Legislatore prevede ulteriori ipotesi in cui non si fa luogo all apertura della procedura concorsuale, ossia: i) quando l imprenditore non può più essere dichiarato fallito essendo trascorso più di un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese; ii) nel caso in cui risulti che l ammontare dei debiti scaduti e non pagati accertati nel corso dell istruttoria prefallimentare sia inferiore a ,00. Il limite si intende riferito a tutti i debiti dell azienda e non legati al singolo individuo. Anche in queste ipotesi specifiche, dunque, le domande presentate al Fondo di Garanzia non potranno trovare accoglimento. c) Il terzo presupposto per l intervento del Fondo di Garanzia, ossia l esistenza del credito per TFR rimasto insoluto, è naturalmente una circostanza di fatto su cui non sono indispensabili ulteriori commenti. Il caso del datore di lavoro non soggetto alle procedure concorsuali. Come già evidenziato, i requisiti per l intervento del fondo di Garanzia sono diversi nel caso in cui il datore di lavoro non sia assoggettabile a procedure concorsuali. In tali circostanze i requisiti (anche questi da intendersi cumulativamente) sono: a) cessazione del rapporto di lavoro subordinato; 5

6 b) inapplicabilità al datore di lavoro delle procedure concorsuali per mancanza dei requisiti soggettivi di cui all art. 1 della Legge Fallimentare; c) insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro a seguito dell esperimento dell esecuzione forzata; d) l'esistenza del credito per TFR rimasto insoluto. b) Principiando direttamente dal presupposto sub b) e rinviando quanto alla ricorrenza della cessazione del rapporto di lavoro subordinato a quanto notato nel paragrafo precedente sub a), occorre osservare che la dimostrazione che il datore di lavoro non sia soggetto alle procedure concorsuali secondo i parametri richiesti dalla nuova disciplina fallimentare risulta piuttosto complessa, dal momento che né l INPS né il lavoratore sul quale incombe l onere della prova dispongono di elementi sufficienti per compiere una valutazione completa della situazione patrimoniale ed economica dell imprenditore insolvente. La Legge Fallimentare, oggetto di recente modifica, pone a carico del debitore (datore di lavoro) l onere di provare il possesso dei requisiti che comportano l esclusione dal fallimento, pertanto, il lavoratore al fine di dimostrare che il datore di lavoro non è assoggettabile a procedura concorsuale potrà esibire una copia del decreto del Tribunale di reiezione dell istanza di fallimento per insussistenza dei presupposti di cui all art. 10,11, 15 comma 9 della Legge Fallimentare consistenti, rispettivamente, nella cessazione dell impresa da oltre un anno, nella morte dell imprenditore o nella consistenza di debiti complessivi dell azienda in euro ,00. La presentazione del Decreto del Tribunale non è necessaria quando l INPS ne è già in possesso per aver tentato personalmente di dichiarare il fallimento del datore di lavoro, oppure quando quest ultimo è un imprenditore agricolo o una società a responsabilità limitata (s.r.l.) o quando risulta che il datore di lavoro non ha avuto nei tre anni precedenti la domanda di intervento al Fondo di Garanzia e la domanda di cessazione dell attività, in media, più di tre dipendenti. c) Il terzo requisito richiesto dalla legge per l intervento del Fondo di Garanzia, sempre nel caso di imprenditore non assoggettabile a procedure concorsuali, attiene alla prova dell insolvenza del datore di lavoro e alla dimostrazione che a seguito dell esecuzione forzata sul patrimonio del datore di lavoro le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti a soddisfare il credito del lavoratore. Il presupposto in parola è stato oggetto di moltissimi dubbi ed interventi giurisprudenziali. 6

7 Va premesso che, com è naturale, nel caso di imprenditore soggetto alle procedure concorsuali, l accertamento della sua insolvenza avviene nell ambito di tali procedure. Il problema si pone invece in modo peculiare nel caso di non applicabilità delle procedure concorsuali. Al riguardo la giurisprudenza 1 della Corte di Cassazione (Sent. N del 25/11/ /01/2009 ha statuito due principi importanti con riferimento all interpretazione dell Art. 2 della Legge n. 297/1982. Tale ultima disposizione prevede il pagamento del TFR da parte dell INPS, qualora l impresa sia assoggettata al fallimento, ovvero nel caso in cui il datore di lavoro, non soggetto alla legge fallimentare, sia sottoposto ad esecuzione forzata senza esito. Nella motivazione della sentenza vengono enunciati i seguenti due principi di diritto: 1) qualora un datore di lavoro sia assoggettabile a fallimento, ma, in concreto, non possa essere dichiarato fallito, in quanto ha cessato l attività di impresa da oltre un anno, egli deve essere considerato non soggetto a fallimento e, conseguentemente, deve applicarsi l articolo 2, comma 5, della legge n. 297/1982, norma che prevede l intervento del Fondo di Garanzia, costituito presso l INPS alle condizioni previste dalla medesima legge; 2) al fine di conseguire l intervento del Fondo di Garanzia, è sufficiente che il lavoratore abbia infruttuosamente esperito una procedura di esecuzione mobiliare, eccezion fatta nel caso in cui risultino certificate delle circostanze dalle quali si possa evincere che esistono altri beni aggredibili con l azione esecutiva. La prova di siffatte circostanze deve essere data dal Fondo stesso. Sempre nel rispetto dell Art. 2 della Legge n. 297/1982 la giurisprudenza ha rilevato che ai fini del pagamento del TFR da parte del Fondo di Garanzia, qualora il datore di lavoro non sia un imprenditore commerciale, il lavoratore deve dimostrare che, a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione del relativo credito, le garanzie patrimoniali sono risultate in tutto o in parte insufficienti, richiedendosi, peraltro, come necessario ulteriore elemento, desumibile dalla ratio legis, che l'azione esecutiva individuale (mobiliare, immobiliare o presso terzi), "che 1 Cfr.Corte di Cassazione, Sez. lav., sentenza 3 settembre 2007, n Pres./Rel. De Luca TFR Fondo di garanzia - Datore di lavoro fallito. Corte di Cassazione, Sez. lav., sentenza 11 luglio 2003, n Pres. Mattone - Rel. Prestipino - Maffezzoni c. Inps. Massima. Datore non soggetto alle disposizioni della legge fallimentare e domanda di intervento del fondo di garanzia per il Tfr. Corte di cassazione, sez. lav., sentenza 14 maggio 2008, n Pres. Rel. De Luca - V.V. (avv. Di Celmo) - I.N.P.S. avv. Triolo e Fagiani. Fondo di garanzia. 7

8 deve conformarsi all'ordinaria diligenza" sia stata esercitata "in modo serio e adeguato, ancorché, eventualmente, infruttuoso" (Cass. 9 marzo 2001 n e Cass. 2 aprile 2002 n. 4666). In applicazione della regola da ultimo enunciata, quindi, va fatta un ulteriore affermazione ossia che, qualora il debitore - datore di lavoro sia un Associazione non riconosciuta, non basta che il creditore provi di avere esperito un inutile tentativo di pignoramento mobiliare presso la sede dell'associazione, dovendo lo stesso altresì dimostrare di avere compiuto idonee ricerche dei soggetti personalmente e solidalmente obbligati in base all art. 38 c.c., in ordine alla eventuale titolarità in capo ai medesimi di beni mobili o immobili o di altri diritti. Dal punto di vista pratico la dimostrazione dell insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro si verifica quando il lavoratore esibisce il verbale del pignoramento mobiliare negativo tentato presso l azienda o presso la residenza del datore di lavoro, se trattasi di imprenditore individuale, oppure quando il lavoratore esibisce il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso l azienda e presso tutti i luoghi di residenza delle persone che rispondono solidalmente, in caso di società di persone. Nel caso, invece, in cui il datore di lavoro sia deceduto, le azioni esecutive dovranno essere eseguite nei confronti di tutti gli eredi del debitore. Ancora, nell ipotesi in cui gli eredi abbiano accettato l eredità con beneficio d inventario, il lavoratore potrà accedere alla tutela del Fondo di Garanzia solo qualora si munisca di un titolo esecutivo e sia stata aperta la procedura di liquidazione prevista dall Art. 499 del c.c (c.d. liquidazione concorsuale) e se al termine della liquidazione stessa, il credito del lavoratore sia rimasto in tutto o in parte insoddisfatto per incapienza dei beni ereditari. Considerato il diverso valore sul piano giuridico dello stato di graduazione previsto dall art. 499 c.c. rispetto allo stato passivo delle procedure concorsuali, dovendosi applicare l Art. 2 comma 5 della Legge 297/82, il Fondo di Garanzia non sarà tenuto al pagamento se non prima sia stata chiusa la fase della liquidazione. Da ricordare anche che ai fini dell intervento del Fondo di Garanzia, al pignoramento negativo può essere equiparato quello mancato quando: a) l ufficiale giudiziario abbia accertato l irreperibilità del datore di lavoro all indirizzo di residenza che risulta dai registri dell anagrafe comunale; b) l ufficiale giudiziario abbia constatato, in occasione di almeno due accessi, l assenza del debitore. 8

9 d) Venendo all ultimo presupposto previsto dalle norme applicabili, ossia l accertamento dell'esistenza di uno specifico credito per TFR, deve evidenziarsi che il Fondo di Garanzia può intervenire ai sensi dell art. 2, comma 5, della Legge 297/82, ovvero al di fuori di una procedura concorsuale, solo se il credito del lavoratore è stato positivamente accertato in giudizio. I termini per la presentazione della domanda di intervento del Fondo di Garanzia. Le norme applicabili prevedono dei termini differenti per la presentazione della domanda di intervento del Fondo di Garanzia a seconda della procedura che ha dato luogo al riconoscimento del credito del lavoratore. a) In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa ed amministrazione straordinaria, dal 15 giorno successivo al deposito dello stato passivo reso esecutivo ai sensi degli art. 97 e 209 della L.F.; b) nel caso in cui siano state proposte impugnazioni o opposizioni riguardanti il credito del lavoratore, dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che decide su di esse; c) in caso di concordato preventivo, dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza di omologa (ora del decreto di omologazione), ovvero della sentenza (ora del decreto) che decide di eventuali opposizioni o impugnazioni; d) in caso di insinuazione tardiva del credito nella procedura fallimentare, dal giorno successivo al decreto di ammissione al passivo o dopo la sentenza che decide dell eventuale contestazione; e) in caso di esecuzione individuale, dal giorno successivo alla data del verbale di pignoramento negativo, ovvero, in caso di pignoramento in tutto o in parte positivo, dal giorno successivo alla data del provvedimento di assegnazione all interessato del ricavato dell esecuzione. Il termine di prescrizione In mancanza di una esplicita previsione normativa che stabilisca quale sia il termine entro il quale il lavoratore debba esercitare il diritto e chiedere l intervento del Fondo di Garanzia in sostituzione del datore di lavoro insolvente in applicazione dell Art c.c., si ritiene che il termine sia di cinque anni, come accade per il TFR. Infatti, la giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Lav. n del n del ) ha riconosciuto che il Fondo di Garanzia, in virtù dell accollo 9

10 legislativamente previsto, diviene condebitore solidale del datore di lavoro, pertanto, in forza dell Art c.c. tutti gli atti con i quali il lavoratore interrompe la prescrizione nei confronti del datore di lavoro hanno effetti anche nei confronti del Fondo di Garanzia. Tuttavia l eventuale rinuncia alla prescrizione fatta dal datore di lavoro non ha effetti nei confronti del Fondo di Garanzia. Importante, quindi, è la verifica del tempo che intercorre tra la data di cessazione del rapporto di lavoro e la data di deposito in Tribunale della domanda di ammissione al passivo; il termine non deve superare i cinque anni, salve le interruzioni effettuate secondo le regole del codice civile. E utile, invero, ricordare che l interruzione può essere fatta valere con qualsiasi atto con il quale il lavoratore costituisce in mora il proprio datore di lavoro e che la proposizione della domanda giudiziale interrompe la prescrizione fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio. Per fare un esempio: la domanda di insinuazione al passivo, ai sensi dell Art. 94 della Legge Fallimentare produce gli stessi effetti di una domanda giudiziale, ed interrompe la prescrizione fino alla sentenza di fallimento, cosicché il termine di prescrizione inizierà a decorrere dalla chiusura della procedura. Pertanto, dal punto di vista procedurale è necessario che il lavoratore chieda l insinuazione al passivo entro cinque anni dalla data di cessazione del rapporto di lavoro e che entro cinque anni dalla chiusura del fallimento presenti domanda per l intervento del Fondo di Garanzia. Questa procedura vale anche nei casi di procedura di amministrazione straordinaria mentre in caso di liquidazione coatta amministrativa, se l ammissione non avviene per richiesta del lavoratore l effetto dell interruzione della prescrizione decorre dal momento in cui il commissario liquidatore con raccomandata comunica l importo del credito risultante dalle scritture contabili. Una peculiare situazione si verifica nel caso di concordato preventivo. Ad esso non si applica analogicamente l art. 94 della Legge Fallimentare in quanto non c è verifica dello stato passivo e dei crediti. Pertanto, in questo caso, l intervento del Fondo di Garanzia potrà richiedersi soltanto se non siano decorsi cinque anni dalla data di cessazione del rapporto di lavoro e la data di presentazione della domanda presso l INPS, salvi, anche in questa ipotesi gli eventuali atti interruttivi della prescrizione. 10

11 Tempi di definizione della procedura d intervento del Fondo di Garanzia. Il Fondo di Garanzia verificata la sussistenza e completezza di tutta la documentazione a supporto della richiesta d intervento provvede alla liquidazione del TFR entro il termine di 60 giorni. L INPS svolge il ruolo di sostituto d imposta per il versamento delle ritenute fiscali sulle somme di TFR e sugli altri oneri accessori. Premesso ciò, l insinuazione al passivo per le somme dovute a titolo di TFR va fatta al lordo delle ritenute fiscali, al contrario, qualora l ammissione al passivo sia stata fatta al netto delle ritenute si procederà al calcolo delle ritenute stesse e per la differenza si presenterà domanda tardiva ai sensi dell Art. 101 della Legge Fallimentare. Crediti di lavoro diversi dal TFR Come già detto all inizio l intervento normativo italiano nel recepire la Direttiva comunitaria ha esteso la garanzia del Fondo di Garanzia anche alle ultime tre retribuzioni del rapporto di lavoro a condizione che rientrino nei dodici mesi che precedono la domanda richiesta per l apertura della procedura concorsuale a carico del datore di lavoro. Ciò a condizione che il lavoratore abbia cessato il proprio rapporto di lavoro prima dell apertura della procedura stessa. In caso di fallimento il dies a quo ossia il giorno da cui partire per individuare i dodici mesi in cui devono essere compresi gli ultimi tre mesi del rapporto è la data del deposito in Tribunale del primo ricorso che ha originato la dichiarazione di fallimento, indipendentemente dal soggetto che l ha proposto. In caso di liquidazione coatta amministrativa, il dies a quo è la data del ricorso al Tribunale per la dichiarazione di insolvenza (art. 195 L.F.), o, se precedente, la data del decreto di liquidazione emesso dall autorità amministrativa che ha la vigilanza sull impresa. In caso di concordato preventivo il dies a quo ai fini dell individuazione del periodo coperto dalla garanzia del Fondo è la data del deposito del ricorso per l apertura della procedura (art. 161 L.F.). In caso di amministrazione straordinaria il dies a quo è la data del deposito in Tribunale del ricorso per la dichiarazione di insolvenza (art. 3 D.Lgs n. 270 del 1999) o, la data della presentazione al Ministero delle Attività Produttive della domanda per 11

12 l ammissione alla procedura in caso di imprese di notevoli dimensioni (art. 2 L. n. 39 del 2004 di conversione del D.L. n. 347 del 2003). Se il lavoratore ha agito in giudizio prima dei tempi summenzionati il dies a quo per il calcolo dei 12 mesi è la data del deposito in Tribunale del ricorso e non deve considerarsi il tempo per esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall Art. 410 c.p.c.. Parimenti deve essere considerata valida la data di presentazione in Tribunale qualora la richiesta di intervento del Fondo di Garanzia avviene in seguito all esperimento di un esecuzione individuale del lavoratore. Per i lavoratori, invece, che dopo l apertura di una procedura concorsuale abbiano effettivamente continuato a prestare attività lavorativa, per il calcolo dei 12 mesi, deve prendersi come riferimento la data del provvedimento di messa in liquidazione, di cessazione dell esercizio provvisorio, di revoca dell autorizzazione alla continuazione all esercizio di impresa. Infine, se la cessazione del rapporto di lavoro è intervenuta durante la continuazione dell attività dell impresa, i dodici mesi dovranno essere calcolati a partire dalla data di licenziamento o di dimissioni del lavoratore. Se i lavoratori hanno sospeso il rapporto di lavoro quest ultima disposizione non si applica. Tipologia di crediti garantiti dal Fondo I crediti garantiti dal Fondo di Garanzia, come appena detto, sono gli ultimi tre mesi di retribuzione e se gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro coincidano, in tutto o in parte, con un periodo di sospensione del rapporto durante il quale non è sorto alcun diritto retributivo - per esempio per la fruizione di permessi non retribuiti o di trattamenti previdenziali interamente sostituivi della retribuzione - la garanzia è riferibile ai tre mesi immediatamente precedenti, purché rientranti nei dodici mesi di cui al punto precedente. Il Fondo di Garanzia interviene solo i crediti di lavoro (diversi dal TFR) maturati nell ultimo trimestre ed aventi natura di retribuzione propriamente detta, compresi i ratei di tredicesima e di altre mensilità aggiuntive nonché le somme dovute dal datore di lavoro a titolo di prestazioni di malattia e maternità. Si considerano, invece, escluse l indennità di preavviso, l indennità per ferie non godute, l indennità di malattia a carico dell INPS che il datore di lavoro avrebbe dovuto anticipare. 12

13 Incompatibilità L art. 2, comma 4, D.lgs. n. 80/92 prevedeva una serie di incumulabilità tra il pagamento da parte del Fondo di Garanzia, fino a concorrenza degli importi, e: a) il trattamento straordinario di integrazione salariale percepito nell arco dei dodici mesi; b) le retribuzioni corrisposte al lavoratore nell arco degli ultimi tre mesi; c) l indennità di mobilità riconosciuta ai sensi della L. 23 luglio 1991, n. 223, nell arco dei tre mesi successivi alla risoluzione del rapporto di lavoro. Tutte queste incompatibilità sono state superate per effetto di pronunce della Corte di Giustizia Europea mentre resta confermata la previsione, per la quale la prestazione di cui al D. Lgs. 80/92 deve essere erogata anche in presenza del trattamento C.I.G.S., concesso ai sensi dell Art. 3 della L. 23 luglio 1991, n