dott. Lucia Esposito 1

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1 dott. Lucia Esposito 1 QUESTIONI IN TEMA DI APPELLO SENTENZE APPELLABILI. L Art. 339 C.P.C. pone una regola generale : sono appellabili le sentenze pronunciate in primo grado. Appellabili sono i provvedimenti che hanno la forma della sentenza, ma anche i provvedimenti che, anche se non rivestono la forma della sentenza, hanno la natura sostanziale di sentenza (prevalenza della sostanza sulla forma) es. se erroneamente il procedimento di convalida di sfratto si sia chiuso con ordinanza di convalida, ancorché il convenuto si sia opposto, l ordinanza ha valore di sentenza e sarà impugnabile. Ci sono, tuttavia, sentenze inappellabili o in unico grado : quello del doppio grado di giudizio, infatti, non è principio costituzionalizzato. Esse sono 1) le sentenze, oggi (a seguito della riforma del 2009) ordinanze che pronunciano solo sulla competenza, ex art. 42 c.p.c., impugnabili solo con regolamento di competenza; 2) le sentenze in tema di opposizione agli atti esecutivi ( artt. 617 e 618 c.p.c.); 3) le sentenze ex art. 440 c.p.c. in materia di lavoro; 4) le sentenze pronunciate secondo equità ex art. 114 c.p.c.; 5) le sentenze per le quali le parti hanno concordato di omettere l appello ex art. 360 c.p.c. ( c.d. ricorso per saltum). Erano inappellabili, nel regime della riforma del 2006, le sentenze in tema di opposizione all esecuzione ( 615 e 616 c.p.c.), ritornate appellabili a seguito della riforma del 2009 (ex art. 48 disp. att. le nuove norme trovano applicazione con riferimento alle sentenze pronunciate dopo il 4/7/2009). Il d. lgs. 2 febbraio 2006 n. 40 al fine di escludere il ricorso in cassazione avverso una sentenza di primo grado ha previsto, all art. 1, l appellabilità delle sentenze pronunciate dal giudice di pace secondo equità ( per violazione i norme del procedimento) e, all art. 26, l appellabilità delle sentenze in materia di opposizione alle sanzioni amministrative. In relazione a tale seconda fattispecie il legislatore niente ha detto circa il rito dell appello: in dottrina ed in giurisprudenza si discute se siano applicabili le regole generali previste dal codice per l impugnazione o quelle (tra cui l introduzione del giudizio con la forma del ricorso) proprie del rito speciale. Competenza: art. 341 c.p.c., con la sola eccezione per il foro erariale per il caso in cui parte in causa sia un amministrazione dello Stato. Introduzione del giudizio ( art. 342 c.p.c.) : l appello si propone con citazione e con l osservanza del termine a comparire di cui all art. 163 bis c.p.c. L atto difensivo dell appellato è la comparsa di risposta.

2 dott. Lucia Esposito 2 Occorre distinguere tra oggetto del processo d appello e ambito della cognizione del giudice d appello: il primo s individua allo stesso modo che nel processo di primo grado ( petitumcausa petendi), giacché il processo d appello è prosecuzione di quello di primo grado, essendo unica la litispendenza. Quanto all ambito della cognizione del giudice d appello, occorre considerare che si tratta di un mezzo devolutivo, nel senso che il giudice d appello, nell ambito delle questioni sottoposte alla sua attenzione, viene reinvestito del potere di decidere ciò che aveva già deciso il giudice di primo grado. L effetto devolutivo, però, non è automatico, nel senso che le questioni di cui il giudice d appello deve occuparsi sono determinate dalle parti ( tantum devolutum, quantum appellatum ). L atto d appello è strutturalmente e funzionalmente diverso dall atto introduttivo del processo di primo grado, non contiene una domanda giudiziale (che è già contenuta nella citazione in primo grado), deve, invece, contenere ex art. 342 c.p.c. l esposizione sommaria dei fatti e i motivi d impugnazione, pena l inammissibilità ( es. Cass. 3/7/2008 n : in tema di responsabilità civile è privo dei requisiti imposti dall art. 342 c.p.c. e deve, quindi, essere dichiarato inammissibile per la sua estrema genericità il motivo d appello con il quale la parte si limiti a sollecitare una più congrua quantificazione del risarcimento reclamato, senza indicare l errore in cui sarebbe incorso il primo giudice in sede di liquidazione del danno. Aspetto peculiare dell appello è l individuazione delle questioni che l appellante propone: i motivi d appello indicano i limiti della devoluzione, sicché è necessario che l appellante riproponga specificamente (si veda tra le tante Cass /2008) al giudice tutte le questioni decise in modo a lui sfavorevole che intende siano riesaminate (es. l attore ha chiesto la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno; il giudice di primo grado accoglie entrambe le domande; il convenuto appella e deve specificare se vuole appellare il capo relativo alla risoluzione o quello relativo al risarcimento o entrambi; poi, deve individuare, in relazione ai capi appellati, le questioni che intende devolvere al giudice d appello, indicando le ragioni è per le quali ritiene che il giudice avrebbe sbagliato, cioè le censure specifiche del ragionamento del giudice di primo grado, con individuazione degli errori in cui è incorso. Nel caso di motivazione duplice ( es., in caso di rigetto della domanda di risoluzione contrattuale, il giudice rileva che l inadempimento dedotto non è provato e, comunque, non sarebbe grave ai fini della risoluzione) è necessario che la censura investa entrambe le argomentazioni, pena il passaggio in giudicato della sentenza sulla scorta dell argomentazione non censurata.

3 dott. Lucia Esposito 3 Art. 346 c.p.c.: l appellante ha l obbligo di rinvestire il giudice d appello di tutte le questioni che intende siano riesaminate, l appellato di tutte le questioni che il giudice non ha esaminato: in questo senso va inteso il principio secondo cui le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono state espressamente riproposte in appello s intendono rinunciate : presunzione di rinuncia che non vale per l appellato contumace, mancando una condotta processuale da cui evincere la rinuncia. Eccezioni e domande non accolte non sono solo quelle rigettate, ma anche quelle assorbite. Es: il convenuto in primo grado si è difeso eccependo la nullità del contratto, la prescrizione, la compensazione. Il giudice ha rigettato l eccezione di nullità ed ha accolto quella di prescrizione, ritenendo assorbita quella di compensazione. L attore soccombente deve impugnare devolvendo al giudice d appello la questione inerente alla prescrizione. L appellato dovrà riproporre sia l eccezione di nullità (rigettata) che quella di compensazione (assorbita), entrambe non accolte. Anche le istanze istruttorie non esaminate o rigettate vanno, se del caso, riproposte. Vanno riproposte anche le questioni rilevabili d ufficio se il giudice le abbia affrontate e decise, altrimenti sulle stesse si forma il giudicato, e ciò in base alla nuova formulazione dell art. 278 c.p.c. a seguito dell intervento della l.353/90 ( in forza del quale nel giudizio dinanzi al giudice monocratico non è ammesso reclamo avverso il diniego di richieste istruttorie, ma le relative istanze di modifica e revoca vanno reiterate in sede di precisazione delle conclusioni) e dell art. 281 bis c.p.c. ( Cass.25157/2008). Secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione ( Cass. S.u /1998, Cass. 1505/2007, Cass. 3424/2003, Cass /2007) l impugnazione con cui l appellante si limiti a dedurre vizi di rito avverso una pronuncia a lui sfavorevole anche nel merito, è ammissibile nei soli limiti in cui i vizi denunciati, se fondati, imporrebbero la rimessione al primo giudice del procedimento ai sensi degli artt. 353,354 c.p.c. e non anche nel caso in cui i vizi rientrino nelle ipotesi tassativamente elencate nelle norme predette, essendo necessario che l appellante deduca ritualmente anche le questioni di merito formulando la richiesta di una pronuncia di merito. IMPUGNAZIONI INCIDENTALI regolano la pluralità d impugnazioni nel medesimo processo e la pluralità di parti nel processo d impugnazione. Gli artt. 332 e 333 c.p.c. rispondono alla logica di evitare la frammentazione del giudizio d impugnazione, di evitare che, essendovi più soccombenti, ancorché non si tratti di parti necessarie, ciascuno di essi apra autonomamente un giudizio d impugnazione. Può aversi pluralità di soccombenti sia in un processo plurisoggettivo, che in un processo con due parti,

4 dott. Lucia Esposito 4 laddove vi sia un cumulo oggettivo ( pluralità di domande) o un unica domanda rispetto alla quale il giudice riconosca il diritto in un entità inferiore a quella richiesta dall attore. Allo scopo di mantenere unitario il processo d impugnazione soccorre l impugnazione incidentale, forma dell impugnazione prevista dall ordinamento per tutti coloro che impugnano dopo l impugnazione principale (art. 333 c.p.c.: l obbligo d impugnare nella forma incidentale si pone nei confronti di quei soggetti che sono stati posti a conoscenza dell avvenuta instaurazione di un processo d impugnazione, all interno del quale sono abilitati a proporre loro domande d impugnazione; l espressione a pena di decadenza vuole sanzionare non l utilizzazione della forma incidentale, ma il rispetto del termine ultimo per la proposizione dell impugnazione in via incidentale, che è quello prescritto per il compimento dell atto difensivo). E impugnazione incidentale non quella secondaria, ma quella posteriore nel tempo: normalmente, se vi è ragione per cui non possa essere decisa l impugnazione principale, ciò non incide sulla esaminabilità dell impugnazione incidentale. L impugnazione incidentale deve essere inserita nell atto di difesa avverso l impugnazione principale, atto da compiere entro un termine prescritto per la sua tempestività, sicché l impugnazione diventa inammissibile dopo la maturazione del termine ultimo per il compimento dell atto difensivo in cui deve essere inserita ( per l appello della comparsa di risposta, da depositare in cancelleria almeno 20 giorni prima dell udienza di comparizione). Se accade che più impugnazioni, nonostante il meccanismo dell incidentalità, vengono proposte separatamente, l art. 335 c.p.c. impone la riunione, in applicazione del principio di non frammentazione. Impugnazione incidentale tardiva. La ratio è quella di consentire a colui che ha perso il potere d impugnare di proporre impugnazione nel caso in cui l iniziativa d impugnare sia assunta da altri: la parte è soccombente su alcune questioni, ma il potere d impugnare sorge con la proposizione dell impugnazione per opera della controparte. Dopo un lungo tempo in cui, secondo l orientamento della Cassazione, l impugnazione tardiva poteva essere ammessa solo in alcuni casi di dipendenza dell interesse ad impugnare dall impugnazione altrui (doveva riguardare o lo stesso capo della decisione o altro capo dipendente da quello oggetto d impugnazione), a seguito di Cass. Sez. Un. giugno 1989 la giurisprudenza ha aderito ad un impostazione meno restrittiva, ammettendo l impugnazione incidentale tardiva nei confronti di qualunque capo di sentenza e di qualunque soggetto, indipendentemente dall oggetto dell impugnazione principale.

5 dott. Lucia Esposito 5 La differenza tra l impugnazione principale tempestiva e quella tardiva sta in ciò: che nel primo caso la decisione dell impugnazione è subordinata all ammissibilità dell impugnazione principale. Es. la domanda originariamente proposta è di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno. Viene accolta solo la prima e rigettata la seconda. Ciascuna delle parti potrebbe accontentarsi dell esito complessivo della lite, ma sarebbe portata ad impugnare se l impugnazione incidentale fosse consentita nei termini restrittivi di cui al primo orientamento della Cassazione. Secondo l orientamento più ampio, invece, è consentita a ciascuna delle parti l impugnazione tardiva nel caso d impugnazione per opera dell altra parte. Si parla d impugnazione incidentale inammissibile nel caso in cui l impugnazione, o tempestiva o tardiva, sia proposta in un momento successivo alla scadenza del termine per il compimento dell atto: se, per l appello la comparsa di costituzione è depositata meno di venti giorni prima dell udienza di comparizione. NOVITA IN APPELLO Art. 345 c.p.c. in appello non possono proporsi domande nuove. Come s individua un allegazione che integra domanda nuova inammissibile in appello e la si distingue dalla modificazione di una domanda già proposta? Occorre chiedersi: se la pronuncia di primo grado passa in giudicato, il quid novi di cui si deve chiedere l ammissibilità in appello sarebbe proponibile in un successivo processo o sarebbe precluso dal giudicato? Si pensi ai diritti assoluti, per i quali la fattispecie costitutiva è irrilevante ai fini dell individuazione del diritto. Se in primo grado si chiede il riconoscimento di una servitù deducendo come fatto costitutivo della stessa l usucapione o un titolo contrattuale, potrà essere allegata in appello un altra fattispecie acquisitiva (es destinazione del padre di famiglia), perché non si tratta di domanda nuova. Se, invece, in primo grado si chiede il rilascio dell immobile facendo valere il diritto di proprietà sul bene in sede d appello non potrà chiedersi il rilascio dello stesso bene in virtù di un obbligo restitutorio ( es. quale conduttore o comodatario) trattandosi di domanda nuova. Azione petitoria e restitutoria personale sono distinte ed il rigetto dell una non impedisce la proposizione dell altra. Nel primo caso, qualora, infatti, la sentenza di primo grado fosse passata in giudicato sarebbe preclusa la proposizione con domanda autonoma la novità che si vuol far valere in appello. Nel secondo caso siamo alla presenza di una domanda nuova non proponibile in appello. Sono proponibili in appello, ai sensi della norma richiamata le domande relative agli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata. La ratio della disposizione è quella di consentire un adeguamento della somma al nuovo termine

6 dott. Lucia Esposito 6 cronologico di riferimento, che non è l udienza di precisazione delle conclusioni del giudizio di primo grado, ma l udienza di precisazione delle conclusioni in appello. Evita il frazionamento delle domande relative a frutti ed interessi che potrebbero essere proposte in separato processo. Non sono proponibili nuove eccezioni (salvo che si tratti di eccezioni rilevabili d ufficio). Quindi non sono proponibili in appello le eccezioni di prescrizione e di compensazione. Quali sono i limiti alle allegazioni in appello? Si ritiene che sia possibile allegare per la prima volta in giudizio il fatto su cui l eccezione si fonda, oltre che l eccezione vera e propria ( nel caso in cui si tratti di eccezioni rilevabili d ufficio). Non sono ammissibili nuove prove, con esclusione del giuramento decisorio, a meno che non sia ammissibile in giudizio l allegazione di fatti nuovi o quando i mezzi di prova nuovi siano ritenuti dal giudicante indispensabili ( si veda la nuova formulazione del 3 comma o quando la parte dimostri di non aver potuto proporre i mezzi istruttori nel giudizio di primo grado. PROCEDIMENTO l improcedibilità ( art. 348 c.p.c.) si riconnette ad una peculiare forma d inattività 1) mancata costituzione dell appellante; 2) mancata comparizione alla prima udienza (in tal caso il collegio rinvia ad altra udienza e se l appellante non compare si dichiara l improcedibilità). La trattazione dell appello è interamente collegiale. Oggi, a seguito delle nuove norme processuali introdotte con la legge di stabilità, è consentita la delega a un componente del collegio dell assunzione dell attività istruttoria. Sospensione della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado. Art. 283 c.p.c. L istanza va proposta unitamente all impugnazione di merito. Essa può essere concessa quando ricorrono gravi motivi che riguardano il fumus boni iuris (fondatezza dell appello) ed il periculum in mora (pregiudizio che l esecuzione arrecherebbe alla parte condannata). In base all attuale formulazione dell art. 283 c.p.c. il periculum va valutato anche in relazione alla possibilità d insolvenza di una delle parti.