Il Processo Esecutivo

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1 Il Processo Esecutivo IMONE EDIZIONI GIURIDICHE SGruppo Editoriale Simone

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6 Capitolo 1 Il processo di esecuzione in generale Sommario 1. Nozione e presupposti Cenni storici Caratteri I vari tipi di processo di esecuzione Atti preliminari all esecuzione Il titolo esecutivo Il precetto. 1. Nozione e presupposti Opinioni Appare, quindi, in tutta la sua evidenza la funzione del processo di esecuzione e la differenza rispetto al processo di cognizione: quest ultimo è diretto all accertamento dell esistenza di un diritto che la parte afferma esistente; il primo è, invece, diretto alla attuazione materiale coattiva del diritto accertato (MANDRIOLI). Non diverso concetto è espresso da altri Autori, secondo i quali lo scopo del processo esecutivo è proprio quello di consentire al creditore, nelle forme di legge, la realizzazione del suo diritto, adeguare cioè lo «stato di diritto allo stato di fatto»: per questo, mentre l azione di cognizione può iniziare a seguito della semplice affermazione di una pretesa, l azione esecutiva presuppone che ne sia stato preventivamente accertato il suo fondamento, ossia presuppone l esistenza del cd. «titolo esecutivo» (VOCINO). Nello stesso senso, si è sottolineato che il procedimento di esecuzione rappresenta un

7 6 Capitolo 1 «meccanismo» necessario a «tradurre in atto la potenzialità contenuta nella sentenza», cioè ad adeguare la situazione di fatto al comando giuridico (VERDE). Contrariamente, infine, ad una minoranza della dottrina che, in considerazione del suo particolare svolgimento, qualifica il processo esecutivo come un procedimento sommario, SATTA lo ricomprende tra i processi ordinari per il carattere necessario delle forme dell esecuzione, che non costituiscono una deviazione dal processo ordinario. Tale tipo di processo, pertanto, differisce profondamente dal processo di cognizione, sia per la funzione che per la struttura: infatti, in quest ultimo si perviene a stabilire una normativa del caso concreto, mentre nel processo di esecuzione e si adegua la realtà ad una normativa già stabilita, sostituendo la volontà dell obbligato nel compimento di un atto (SATTA). 2. Cenni storici 3. Caratteri

8 Il processo di esecuzione in generale 7

9 8 Capitolo 1 4. I vari tipi di processo di esecuzione

10 Il processo di esecuzione in generale 9 Opinioni Secondo una parte della dottrina (ZANZUCCHI) nel processo esecutivo si distinguono tre fasi: a) una fase preparatoria, che si sostanzia in attività di parte consistente nella notificazione del titolo esecutivo e del precetto; b) una fase istruttoria, diretta alla raccolta dei mezzi per il soddisfacimento del creditore (pignoramento o etc.); c) una fase satisfattoria, in cui coloro che hanno partecipato all esecuzione soddisfano i loro crediti. Nelle ultime due fasi, in particolare, predomina l attività del giudice dell esecuzione e dell ufficiale giudiziario. Per quanto attiene alle condizioni dell azione, nel processo esecutivo l interesse ad agire è implicito nella domanda di esecuzione, mentre la legittimazione risulta dalla coincidenza tra i soggetti dell azione esecutiva e quelli risultanti dal titolo esecutivo. In particolare, quanto a quest ultima, la giurisprudenza ammette l esercizio dell azione esecutiva contro soggetti non indicati nel titolo (ad es., la sentenza di condanna pronunciata contro una società di persone costituisce titolo esecutivo anche contro il socio illimitatamente responsabile, Cass. n. 1040/09). 5. Atti preliminari all esecuzione

11 10 Capitolo 1 6. Il titolo esecutivo Opinioni Per la costante giurisprudenza, la «certezza» va intesa nel senso che la situazione giuridica accertata in favore di un soggetto deve emergere esattamente e compiutamente, nel suo contenuto e nei suoi limiti, dal relativo provvedimento giurisdizionale o atto negoziale, di guisa che ne risulti determinato e delimitato anche il contenuto del titolo (Cass. n. 6611/97 ). «Liquido», invece, è il credito di ammontare determinato, o determinabile mediante un mero calcolo matematico in base ai dati contenuti nel titolo stesso (Cass. n. 9693/09 ), o anche a dati ad esso estranei, ma desumibili da leggi (ad es. misura dell IVA) o da provvedimenti ufficiali (ad es. indici di rivalutazione monetaria pubblicati dall ISTAT). Quanto all «esigibilità», se il titolo è sottoposto a condizione o termine è necessario che la prima si sia verificata e che il secondo sia scaduto. Si consideri che il giudice dell esecuzione ha il potere di interpretare il titolo giudiziale, individuandone la portata precettiva sulla base delle statuizioni contenute nel dispositivo e delle considerazioni enunciate in motivazione (Cass. n /92); trattasi di interpretazione di un giudicato esterno, incensurabile in sede di legittimità se immune da vizi logici e giuridici (Cass. n. 3852/11).

12 Il processo di esecuzione in generale 11

13 12 Capitolo 1 Opinioni L esistenza del titolo è condizione dell azione esecutiva (Cass. n /08) e la sua iniziale mancanza può essere rilevata d ufficio dal giudice (Cass. n. 1337/00) e non può essere sanata da una successiva acquisizione, dovendo il titolo preesistere all inizio dell esecuzione e non potendo attribuirsi efficacia retroattiva a titoli successivamente intervenuti (Cass. n /02). Anche la caducazione del titolo, intervenuta dopo l inizio della procedura esecutiva (ad es., per annullamento della sentenza in sede di impugnazione, Cass. n. 210/02), importa l illegittimità dell esecuzione con effetti ex tunc (Cass. n /04) ed è rilevabile, anche d ufficio (Cass. n. 9293/01), in ogni stato e grado del giudizio, e quindi anche per la prima volta in cassazione (Cass. n. 3728/00). Nel caso di sospensione dell esecutività del titolo, si determina la sospensione dell esecuzione forzata, cosicchè gli atti esecutivi anteriormente compiuti, dei quali resta impregiudicata la validità ed efficacia, non possono essere assunti a presupposto di altri atti esecutivi (Cass. n /92). Il deposito del titolo esecutivo in originale o copia autentica, invece, è un mero presupposto processuale, la cui mancanza non può essere rilevata d ufficio, ma deve essere fatta valere con l opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. (Cass. n /08).

14 Il processo di esecuzione in generale 13, Opinioni Proprio da questa dizione la dottrina prevalente argomenta che la notifica del titolo, la formazione del precetto e la sua notificazione sono fuori del processo esecutivo vero e proprio, e ciò in conformità alla norma dell art. 491 c.p.c., secondo la quale: «l espropriazione forzata si inizia col pignoramento» (contra ZANZUCCHI). Anche la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che il precetto non è atto di esecuzione, ma solo un atto «preliminare ed estrinseco» al processo esecutivo (Cass. n /08, n /02 ).

15 14 Capitolo 1

16 Il processo di esecuzione in generale Il precetto di di Opinioni Vivo è il dibattito dottrinale circa la natura dell atto di precetto. Secondo alcuni, è configurabile come un vero e proprio atto del processo esecutivo (cd. teoria processuale: CARNELUTTI, LIEBMAN). Secondo altri (ANDRIOLI) è atto che precede l esecuzione. Secondo la tesi maggioritaria in dottrina (MANDRIOLI, MONTESANO - ARIETA), il precetto ha «natura composita»: è atto sostanziale prima del processo di esecuzione, ma a posteriori, in pendenza del detto processo, acquista la natura di atto processuale, quale primo momento di esercizio dell azione esecutiva. La giurisprudenza, tuttavia, è costante nel ribadirne la natura di «atto preliminare ed estrinseco» al processo esecutivo (Cass. n. 3998/06, per la quale il precetto non contiene alcuna domanda giudiziale, né costituisce atto introduttivo di giudizio e Cass , n. 5368, per la quale il precetto non è un atto giudiziale bensì un atto «preliminare, ancorché necessario» del processo esecutivo).

17 16 Capitolo 1 Opinioni Secondo ZANZUCCHI, è inammissibile il precetto notificato prima del titolo esecutivo, ma ritiene ANDRIOLI è sufficiente l anteriore notificazione del titolo sostanziale, ancorché privo della forma esecutiva. Per SATTA, infine, la mancata o successiva notifica del titolo esecutivo non dà luogo a nullità, ma obbliga il creditore a risarcire il danno al debitore che abbia pagato. La notifica del precetto non impedisce la notifica di un secondo precetto per lo stesso credito, allo scopo di garantirsi da eventuali vizi inficianti i precedenti atti (Cass. n. 8164/91). Qualsiasi nullità della notificazione dell atto di precetto è sanata, con effetto ex tunc, dalla opposizione dell intimato (Cass. n. 5906/06, n. 193/03).

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19 Capitolo 2 L espropriazione forzata. Regole generali Sommario 1. Nozione e caratteri Il giudice dell esecuzione Il fascicolo dell esecuzione Il pignoramento: nozione e caratteri Oggetto del pignoramento Il procedimento per il pignoramento L intervento dei creditori La vendita e l assegnazione Gli effetti della vendita e dell assegnazione La distribuzione della somma ricavata. - SCHEMA: Espropriazione forzata. 1. Nozione e caratteri Opinioni Secondo alcuni autori l espropriazione forzata è una forma di esecuzione non soltanto liquidativa, ma anche satisfattiva, con cui possono essere soddisfatti coattivamente i crediti aventi ad oggetto una somma di danaro, sia che questo fosse il loro oggetto originario, sia che l oggetto del credito sia divenuto tale soltanto in vista della sua soddisfazione coattiva (CASTORO).

20 L espropriazione forzata. Regole generali 19