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2 2359 bis DELLE SOCIETÀ bis Acquisto di azioni o quote da parte di società controllate. La società controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. L acquisto deve essere autorizzato dall assemblea a norma del secondo comma dell art In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi primo e secondo può eccedere la quinta parte del capitale della società controllante qualora questa sia una società che faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, tenendosi conto a tal fine delle azioni possedute dalla medesima società controllante o dalle società da essa controllate. Una riserva indisponibile, pari all importo delle azioni o quote della società controllante iscritto all attivo del bilancio deve essere costituita e mantenuta finché le azioni o quote non siano trasferite. La società controllata da altra società non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee di questa. Le disposizioni di questo articolo si applicano anche agli acquisti fatti per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona. Sommario: I. Ambito di applicazione. - II. Disciplina. - Società quotate: III. art. 132 t.u.f. - IV. Art. 120 t.u.f.: premessa; - V. (segue): il concetto di partecipazione; - VI. (segue): le partecipazioni rilevanti in emittenti azioni quotate; - VII. (segue): le partecipazioni rilevanti in s.p.a. non quotate o in s.r.l.; - VIII. (segue): trasparenza sugli strumenti finanziari; - IX. (segue): soglie che fanno scattare l obbligo di comunicazione; - X. (segue): titolari dell obbligo di comunicazione; - XI. (segue): termini e modalità della comunicazione; - XII. (segue): sanzioni. - XIII. Art. 121 t.u.f.: premessa; - XIV. (segue): soglie rilevanti e priorità dell acquisto; - XV. (segue): estensione della disciplina a livello di gruppo; - XVI. (segue): aumento convenzionale del limite; - XVII. (segue): inapplicabilità della disciplina in caso di OPA o OPS avente ad oggetto il 60% delle azioni ordinarie; - XVIII. (segue): sanzioni. 1 I. Ambito di applicazione. n La disp., riformulata con d. lgs , n. 315, ha la funzione di equiparare alla disciplina dell acquisto di azioni proprie quello effettuato tramite società controllata (Ass. Preite, 102; Spolidoro, R. soc. 98, 1042); la scelta del legislatore è stata di mantenere formalmente separata la disciplina delle partecipazioni reciproche tra controllata e controllante da quella generale delle azioni proprie (Frè e Sbisà, S.p.a. 6, Comm. SB, 511). Si vuole da un lato evitare che attraverso le partecipazioni incrociate vengano annacquati i capitali nominali delle società, dall altro impedire agli amministratori della controllante di acquisire posizioni di potere personale, tramite società controllate, assumendo in definitiva il controllo di se stessi (Lo Cascio, Tr. Lo Cascio, IV, 224 s.; Galgano, Tr. Galgano, XXIX, 144 s.). Con le partecipazioni reciproche, e dunque nei casi di controllo interno, il patrimonio di ciascuna partecipante è investito in se stesso, e dunque rappresentato da «carta», in misura pari al prodotto delle percentuali di patrimonio netto dell una investite nell altra, mentre l annacquamento del patrimonio di ciascuna è pari ad una frazione avente al numeratore il prodotto dei valori di bilancio delle due partecipazioni e al denominatore il prodotto dei due patrimoni netti di bilancio (Colombo, G. comm. 00, I, 816 s.). n A seguito 2 della riforma dell art c.c. introdotta dal d.l , n. 5, conv. in l , n. 33, e in precedenza dal d. lgs , n. 142, il parallelismo con la disciplina dell acquisto delle azioni proprie era venuto meno; infatti da un lato il limite previsto dall art c.c. veniva elevato, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da un decimo a un quinto del capitale sociale, e al contempo nessun limite era previsto per le società chiuse; dall altro lato rimaneva invariato l art. in commento, che non distingueva affatto fra società aperte e chiuse (Lener, inaa.vv., Profili attuali di dir. societario europeo, 131). Successivamente il d. lgs , n. 224, correggeva la disp. in commento ed equiparava nuovamente la disciplina dell acquisto delle azioni proprie e quella dell acquisto di azioni della società controllante. n 3 Fino all approvazione del d. lgs , n. 224, il coordinamento fra l art e la disp. in commento, che non poteva ritenersi tacitam. abrogata, era difficoltoso. Nelle s.p.a. che facevano ricorso al mercato del capitale di rischio il limite per l acquisto di azioni proprie era di un quinto del capitale sociale, limite che tuttavia

3 437 Società per azioni 2359 bis scendeva a un decimo se avessero concorso al suo raggiungimento azioni proprie e azioni di società controllate (Stella Richter, in AA.VV., Profili attuali di dir. societario europeo, 121 ss.). Oggi il limite, valevole per le sole s.p.a. controllanti facenti ricorso al mercato del capitale di rischio, è fissato sempre ad un quinto 4 del capitale. n Per la nozione di società controllata si deve avere riguardo all art (Notari, Diritto delle soc. di capitali. Manuale breve, 76), e a tutte le fattispecie ivi previste (C 03/3722; Scognamiglio, R. d. civ. 95, II, 54 ss.; contra Pavone La Rosa, Contr. impr. 97, 512), mentre il 6 o co. estende la disciplina agli acquisti indiretti, effettuati tramite fiduciarie o per interposta persona. Si è tuttavia negato che la disciplina degli artt bis ss. sia applicabile ai rapporti di reciproca partecipazione fra una società di capitali ed una società di persone (Spolidoro, R. soc. 98, 1040), e ciò a prescindere dal problema della configurabilità del controllo ai sensi dell art (v. sub 2359, I). n La disp. vuole impedire che la società controllata detenga partecipazioni nella società controllante oltre il limite del quinto del capitale, a prescindere dalla data dell acquisto, sia esso anteriore o posteriore all instaurarsi del controllo (C 03/3722). n Poiché la disp. 6 si riferisce ad azioni o quote, il legislatore ha previsto una sorta di deroga al divieto assoluto dell art. 2474, e così il parallelismo fra disciplina delle azioni proprie e disciplina delle partecipazioni reciproche vale per le s.p.a. e le s.a.p.a., non per le s.r.l. (Ferrara Corsi, ed. 2006, 809; 7 Scognamiglio, R. d. civ. 95, II, 59 s.). n Fuori dalle ipotesi di controllo fra una società el altra, nessun limite è posto al sorgere di incroci partecipativi mediante acquisti di azioni o quote (Colombo, G. comm. 00, I, 825). n Taluno ritiene 8 che la disciplina degli artt bis ss. si applichi anche alle ipotesi di acquisto da parte della controllata di strumenti finanziari partecipativi dotati di diritti amministrativi emessi dalla controllante, in ragione della possibile nomina di un amministratore indipendente effettuata dalla controllante stessa mediante i voti spettanti alla controllata e attribuiti dal possesso degli strumenti finanziari in parola (Lamandini, Comm. Niccolini Stagno D Alcontres, I, 408). 1 II. Disciplina. n La competenza a deliberare l autorizzazione all acquisto è dell assemblea della controllata, nonostante in questa vi sia l influenza dominante dell organo amministrativo della controllante (Frè e Sbisà, S.p.a. 6, Comm. SB, 514). Poiché la scelta è frutto di un formale ossequio al principio della distinta soggettività giuridica delle società, siè proposto di richiedere la duplice autorizzazione assembleare, della controllata e della controllante (Scognamiglio, R. d. civ. 95, II, 69 ss.), ma si tratta di un interpretazione che, pur essendo adeguata alla ratio della normativa comunitaria di riferimento, sconta la mancanza di un supporto testuale (Campobasso 2, 284; Lo Cascio, Tr. Lo Cascio, IV, 227; Frè e Sbisà, op. cit., 516). Nelle s.p.a. l autorizzazione è di competenza dell assemblea ordinaria; l acquisto è tuttavia un atto dell organo amministrativo, al quale spetta ogni valutazione di legittimità e di opportunità economica, e sul quale grava ogni responsabilità (Ass. Preite, 106). n Per il limite del quinto del capitale 2 sociale della società controllante devono computarsi anche le partecipazioni prive del diritto di voto, nonché le azioni detenute dalla stessa controllante e le azioni o quote possedute da altre società da questa controllate (Ferrara Corsi, ed. 2006, 810). Per chi ritiene ammissibile il controllo congiunto, il limite del venti per cento pertiene il capitale di ciascuna controllante autonomamente dalle altre, non dovendosi conteggiare le azioni di altra controllante congiunta possedute dalla stessa controllata, dal momento che nessun annacquamento del capitale della singola controllante congiunta può derivare dal contemporaneo possesso di proprie azioni e di azioni di altra controllante da parte della medesima controllata congiunta (Cariello, R. soc. 07, 25). n La sospensione del voto prevista per 3 l organo amministrativo della società controllata ha identica ratio dell art ter 2 ; le azioni o quote possedute dalla controllata devono essere computate per la formazione dei quorum assembleari della controllante (Frè e Sbisà, S.p.a. 6, Comm. SB, 524; Scognamiglio, R. d. civ. 95, II, 73). Il voto esercitato malgrado la sospensione è invalido, e produce invalidità della delibera assembleare se determinante (Lo Cascio, Tr. Lo Cascio, IV, 230 s.; Frè e Sbisà, op. cit., 525), e più precisamente annullabilità (Pavone La Rosa, Tr. Colombo Portale, II, 2, 617). n Per 4 utile distribuibile deve intendersi l utile netto non soggetto ad alcun vincolo di destinazione, e dunque liberamente ripartibile (Lo Cascio, Tr. Lo Cascio, IV, 228; Frè e Sbisà, S.p.a. 6, Comm. SB, 517). Sono riserve disponibili quelle facoltative costituite senza alcuna destinazione specifica e gli utili non distribuiti riportati a nuovo; non è tale la riserva da sopraprezzo sino a quando la riserva legale non abbia raggiunto il limite dell art. 2430, né quella dei saldi attivi da rivalutazione, tranne che non sia stata ridotta e trasformata in riserva facoltativa (Lo Cascio, op. loc. cit.; Frè e Sbisà, op. loc. cit.; Portale, Q. 86, 294 s.). Per l utilizzo di riserve statutarie non distribuibili è necessaria la preventiva modifica della loro destinazione, con deliberazione dell assemblea straordinaria (Frè e Sbisà, op. cit.,

4 2359 bis DELLE SOCIETÀ ). Occorrono poi i requisiti della regolare approvazione del bilancio, e che le riserve o gli utili siano realmente esistenti. L obbligo di iscrivere a bilancio una riserva indisponibile pari all importo delle azioni o quote acquistate iscritto all attivo, e di mantenere tale iscrizione fino al trasferim. delle partecipazioni, ha identica ratio dell art ter 3 (Frè e Sbisà, op. cit., 523), ma si tratta di previsione normativa da un lato insufficiente, perché imposta alla sola controllata, dall altro eccessiva, perché l importo quasi mai corrisponde all effettivo annacquamento del capitale, che normalmente è minore (Colombo, G. comm. 00, I, 822 ss.). n Alla violazione della disposiz. in commento, cui si accompagni una lesione all integrità del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge, l art ricollega la sanzione penale della reclusione fino ad un anno; trattandosi di reato proprio, punisce gli amministratori della società controllata, mentre gli amministratori della controllante potranno rispondere solo a titolo di concorso (Tosato, in Lanzi e Cadoppi, I reati societari, 127 s.). Società quotate III. art. 132 t.u.f. n L art t.u.f. impone il rispetto del principio di parità di trattamento negli acquisti di azioni quotate effettuati ai sensi dell art bis da parte di una società controllata, in coerenza alla regola generale sancita nell art. 92 t.u.f. (Galletti, N.L.C.C. 01, 148 s.; Carbonetti, Comm. Alpa Capriglione, II, 1211). A seguito della recente modifica dell art t.u.f., ad opera dell art. 9, l , n. 62, oggi gli acquisti devono avvenire secondo le modalità stabilite dalla Consob con regolamento; in passato erano previsti dal t.u.f. l offerta pubblica di acquisto o scambio ovvero in alternativa l acquisto sul mercato secondo modalità concordate con la società di gestione del mercato. La disciplina analitica è contenuta nell art. 144 bis regolam. Consob , n , inserito con delibera , n , poi modificato con delibera n , che prevede ancora, fra gli altri, il meccanismo dell offerta pubblica di acquisto o di scambio; la disposiz. regolamentare si applica ai programmi di acquisto di azioni quotate la cui approvazione assembleare sia intervenuta dopo l Con l approvazione del d. lgs , n. 224, l obbligo di osservare la parità di trattamento, già previsto dall art t.u.f. per gli acquisti di azioni proprie e della società controllante, è stato esteso agli acquisti di azioni quotate rivenienti da piani di compenso approvati ai sensi dell art. 114 bis t.u.f. 1 IV. Art. 120 t.u.f.: premessa; n Per le società con azioni quotate, la disciplina delle partecipazioni rilevanti, introdotta nel nostro ordinamento dalla l , n. 216, è oggi dettata dall art. 120 t.u.f., norma più volte modificata ed integrata da un susseguirsi di interventi legislativi (da ultimo, v. d. lgs , n. 195; d. l , conv. con mod. in l , n. 33) finalizzati a coordinare la disciplina delle società quotate con le novità introdotte dalla riforma del diritto societario, nonché a completare il processo di recepimento della Direttiva Comunitaria 2004/ 109/CE, sull armonizzazione degli obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui valori sono ammessi alle negoziazioni in un mercato regolamentato. La disposizione in esame fissa le soglie di partecipazione, da chiunque detenute, al capitale di un emittente azioni quotate avente l Italia come Stato membro d origine e quelle detenute da emittenti azioni quotate aventi l Italia come Stato membro d origine, in s.p.a. non quotate o in s.r.l., anche estere, il cui raggiungimento fa scattare obblighi di comunicazione alla società partecipata, alla Consob e al pubblico. Nell intento di razionalizzare l intera disciplina sulla trasparenza societaria, il t.u.f., diversamente da quanto previsto dalla l. 216/1974, disciplina distintamente le partecipazioni rilevanti e le partecipazioni reciproche, rispettivamente negli artt. 120 e 121. La scelta operata dal t.u.f. deve ritenersi complementare al più vasto riordino della disciplina dell informazione, realizzato con le disposizioni contenute negli artt bis t.u.f., relativi all informazione societaria, e costituisce un importante elemento del sistema di norme dirette a realizzare una capillare ed omogenea distribuzione presso il pubblico delle informazioni concernenti i rapporti di influenza interessanti, a monte e a valle, le società quotate (Maviglia, sub art. 120, in Comm. Rabitti Bedogni, 639; Sbisà, Comm. Alpa Capriglione, 1112). n La disposizione ha conseguito il risultato di una più effi- 2 cace definizione della disciplina concernente l informazione in materia di partecipazioni rilevanti, con proprio contenuto e finalità, segnando il punto d arrivo di una lunga e travagliata evoluzione normativa sul tema, affrontato per la prima volta in Italia proprio dalla l , n n L art. 120 introduce un importante elemento di novità, consistente nella delegificazio- 3 ne del sistema di comunicazioni che garantisce, in virtù della maggior flessibilità, una più efficace rispondenza del sistema di comunicazioni all obiettivo della trasparenza proprietaria, modulando adeguatamente la determinazione delle variazioni delle partecipazioni, i criteri per il calcolo delle partecipazioni, il contenuto, le modalità e i termini per l inoltro delle comunicazioni e dell informativa al pubblico (Rel. al t.u.f.; v. anche, Audizione del Direttore Generale del Mini-

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