Osservazioni a margine dell approvazione delle nuove direttive europee in materia di appalti pubblici e concessioni

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1 Osservazioni a margine dell approvazione delle nuove direttive europee in materia di appalti pubblici e concessioni A cura di Martina Provenzano 1. Introduzione. 2. La nuova direttiva in materia di appalti pubblici per i settori ordinari. 3. L innovazione delle procedure d appalto attraverso l uso delle nuove tecnologie. 4. Facilitazioni per le PMI. 5. Conclusioni. 1. Introduzione Il 15 gennaio scorso sono state approvate tre nuove direttive volte a riformare l intero sistema degli appalti pubblici. Le nuove direttive sono tre: la nuova direttiva in materia di appalti pubblici per i settori ordinari, la nuova direttiva in materia di appalti pubblici per i settori speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali) e la nuova direttiva in materia di concessioni pubbliche. 2. La nuova direttiva in materia di appalti pubblici per i settori ordinari In questa sezione ci si concentrerà sull analisi della nuova direttiva in materia di appalti pubblici per i settori ordinari, sulla quale era maturato il consenso del Consiglio dell UE già nel giugno del Nella visione del legislatore europeo gli appalti pubblici costituiscono il perno attorno al quale ruota la strategia Europa , infatti essi vengono considerati uno degli strumenti più efficaci per realizzare una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva 2. In quest ottica, da un lato, la nuova direttiva è volta ad incentivare il ricorso alle procedure di negoziazione e del dialogo competitivo, in particolare per i servizi o le forniture che richiedono attività di adattamento e progettazione, dall altro lato, è stata posta una particolare attenzione alle procedure di appalti in materia ambientale: i relativi limiti ed adempimenti dovranno essere inseriti in apposite clausole contrattuali e la loro violazione costituirà motivo legittimo di esclusione dalle procedure di aggiudicazione 1 In proposito, v. Comunicazione Commissione, 3 marzo 2010: Europa 2020 Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva 2 In proposito, v. Comunicazione Commissione, 14 dicembre 2007: Appalti pre-commerciali: promuovere l innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa 1

2 dell appalto pubblico. Preso atto della crescente diversità delle forme di intervento pubblico, il testo della nuova diretta appalti pubblici anzitutto delimita l ambito di applicabilità delle disposizioni ivi contenute attraverso due criteri: uno oggettivo, l altro soggettivo. Applicando un criterio oggettivo, la nuova direttiva chiarisce che la normativa dell Unione riguarda solamente gli esborsi di fondi pubblici rivolti all acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso (acquisto, locazione finanziare o altre forme contrattuali) per mezzo di un appalto pubblico; viceversa, vengono escluse dall ambito della direttiva i semplici finanziamenti e, in particolare, le sovvenzioni. Applicando un criterio soggettivo, invece, la nuova direttiva fa riferimento alla definizione di organismo di diritto pubblico, così come precisata in giurisprudenza dalla Corte di Giustizia dell Unione europea, definizione che tuttavia non appare distante a quella attualmente contenuta nell art. 3, comma 26, D. Lgs. n. 163/2006. Invero, è possibile affermare che la nuova direttiva in commento si muove principalmente su due fronti: quello dell innovazione delle procedure d appalto, e quello dell aumento della partecipazione alle procedure di selezione delle piccole e medie imprese (da ora in poi: PMI). Pertanto nei paragrafi che seguono ci si occuperà di indagare le maggiori novità proposte su entrambi i fronti. 3. L innovazione delle procedure d appalto La nuova direttiva de quo propone numerose novità sotto il profilo dell innovazione delle procedure d appalto, tra le più rilevanti si segnalano i partenariati per l innovazione. Questi vengono descritti al Considerando (49) quali speciali procedure d appalto tali da consentire accordi a lungo termine per lo sviluppo e il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità e innovazione; le norme procedurali applicabili ai partenariati per l innovazione sarebbero le stesse delle procedure competitive con negoziazione, ove l unico criterio di aggiudicazione applicabile sarebbe costituito dal miglior rapporto qualità/prezzo (criterio ritenuto dal legislatore europeo il più adatto per comparare le offerte concernenti soluzioni innovative, di cui si dirà nel prosieguo). Altra novità è costituita dall ampliamento dell uso dei cataloghi elettronici nonché dal documento di gara unico europeo (DGUE). L uso dei cataloghi elettronici per la presentazione delle offerte viene ora esteso a tutte le procedure in cui sono applicabili le comunicazioni elettroniche. In astratto, un maggiore uso dei cataloghi elettronici, dovrebbe consentire un aumento della concorrenza e dell'efficacia della commessa pubblica, in particolare in termini di risparmi di tempo e denaro. 2

3 Il DGUE consisterà in un autodichiarazione aggiornata contenete tutti i certificati e i documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione, nonché le informazioni pertinenti i soggetti alle cui capacità si affida un operatore economico, in modo che la verifica delle informazioni relative a tali soggetti possa essere effettuata contestualmente alla verifica relativa all'operatore economico principale e alle medesime condizioni; solo al vincitore della gara sarà richiesta poi la documentazione originale. Il raggiungimento dell obiettivo di semplificare le procedure di selezione verrà agevolato dall affiancamento al DGUE del sistema elettronico messo a disposizione dalla Commissione: l e-certis, volto ad agevolare lo scambio di certificati e altri documenti probatori; proprio la Commissione ha stimato che l onere amministrativo per le imprese potrà essere così ridotto di oltre l 80%. Continuando con l analisi delle maggiori novità introdotte sotto questo primo profilo, la nuova direttiva introduce altresì l obbligo di trasmissione di bandi e avvisi per via elettronica e l'obbligo di rendere disponibili in forma elettronica i documenti di gara nonché, trascorso un periodo di transizione di trenta mesi, l'obbligo della comunicazione integralmente elettronica (comunicazione tramite strumenti elettronici, in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione delle offerte). Il ricorso alle comunicazioni elettroniche, invece, sarà sempre obbligatorio nelle procedure d appalto condotte dalle centrali uniche di committenza, superato un periodo di transizione di trenta mesi dall emanazione della direttiva. Analogamente, anche i sistemi dinamici di acquisizione (SDA) e le aste elettroniche sono oggetto delle modifiche apportate dalla nuova direttiva appalti pubblici. Invero, il legislatore europeo ha richiesto per gli SDA una semplificazione della loro disciplina, permettendo sempre il ricorso alle procedure ristrette e individuando in dieci giorni il periodo massimo entro il quale l amministrazione aggiudicatrice possa esaminare le richieste di partecipazione pervenute; l obiettivo sarebbe quello di assicurare l uso ottimale dei mezzi finanziari pubblici mediante una più ampia concorrenza per quanto riguarda prodotti, lavori o servizi. Occupandosi di aste elettroniche, invece, la nuova direttiva europea ha chiarito gli ambiti di esclusione dell operatività di tale strumento: l asta elettronica non potrà essere usata per gli appalti pubblici di lavori e servizi aventi ad oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori. Nell ottica del legislatore europeo, l innovazione delle procedure d appalto passa anche dalla riforma delle regole applicabili alle centrali uniche di committenza, incaricate di procedere ad acquisti, gestire i sistemi dinamici di acquisizione o aggiudicare appalti pubblici/concludere accordi quadro destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici, con o senza remunerazione. La nuova 3

4 direttiva appalti precisa quali dovranno essere le funzioni ad esse attribuibili e cioè quelle di grossista e di intermediario. In particolare, quando la centrale di committenza agirà come intermediario (aggiudicando appalti, gestendo sistemi dinamici di acquisizione o concludendo accordi quadro ad uso delle amministrazioni aggiudicatrici), dovrà farlo in autonomia, associando alla responsabilità esclusiva per lo svolgimento delle procedure di appalto, quella per la legittimità delle procedure. Invero, in ordine alle centrali uniche di committenza, sembra opportuno segnalare quanto segue. L articolo 23, commi 4 e 5, D. L. n. 201 del 2011, mediante l aggiunta di un comma 3-bis all articolo 33 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (Codice dei contatti pubblici), ha introdotto l obbligo per i Comuni con popolazione non superiore a abitanti, ricadenti nel territorio di ciascuna provincia, di affidare ad un unica centrale di committenza l acquisizione di lavori, servizi e forniture nell ambito delle unioni dei Comuni, ove esistenti, ovvero di costituire un apposito accordo consortile tra i Comuni medesimi, avvalendosi dei competenti uffici. Il comma 5 aveva, quindi, specificato che tali disposizioni si applicassero alle gare bandite successivamente al 31 marzo Il termine però è stato successivamente prorogato di dodici mesi, fino al 31 marzo 2013, dall articolo 29, comma 11-ter, D. L. n. 216 del 2011; indi al 31 dicembre 2013, dall articolo 5-ter del D. L. n. 43 del Il c.d. Decreto Milleproroghe ha nuovamente fatto slittare tale termine, il quale ad oggi risulta fissato al 30 giugno Facilitazioni per le PMI Come anticipato, la nuova direttiva appalti pubblici è (anche) volta a facilitare l accesso e la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici, ciò in quanto nelle PMI il legislatore europeo riconosce un grande potenziale per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l'innovazione. Sotto questo secondo profilo, dunque, le nuove disposizioni contribuiscono al miglioramento del livello di successo, ossia della percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati. A tal fine, il legislatore europeo impone alle amministrazioni aggiudicatrici di attuare le pratiche suggerite nel c.d. Codice europeo di buone pratiche 3 ; tra queste pratiche, quella di suddividere in lotti i grandi appalti su base quantitativa (facendo in modo che l'entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI), o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti (per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori 3 Documento di lavoro dei servizi della Commissione, 25 giugno 2008, Codice europeo di buone pratiche per facilitare l accesso delle PMI agli appalti pubblici 4

5 specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto). L entità e l oggetto dei lotti verrebbero determinati liberamente dall amministrazione aggiudicatrice, in conformità delle pertinenti norme sul calcolo del valore stimato dell appalto. Qualora l amministrazione aggiudicatrice non ritenesse appropriato il ricorso a tale pratica, i motivi di suddetta decisione dovranno essere contenuti nella relazione individuale o nei documenti di gara; tuttavia, le amministrazioni aggiudicatrici potranno effettuare una valutazione comparativa delle offerte al fine di stabilire quale criterio risponda meglio all obiettivo di facilitare un maggiore accesso agli appalti pubblici da parte delle PMI, tra il criterio di aggiudicazione volto a raggruppare più lotti e il criterio volto a considerare il singolo lotto isolatamente. Un ulteriore facilitazione è rappresentata nel nuovo divieto per le amministrazioni aggiudicatrici di richiedere requisiti di capacità economico finanziaria degli operatori economici eccessivamente severi, in particolare, il requisito del fatturato minimo non potrà più superare, di regola, il doppio del valore stimato dell appalto. Probabilmente, invece, come spiegato dal relatore della proposta di direttiva: Marc Tarabella, la vera novità apportata dalla direttiva in commento consiste nel nuovo criterio di offerta economicamente più vantaggiosa che, per evitare eventuali confusioni con il vigente criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, potrà anche essere chiamato: criterio del miglior rapporto qualità/prezzo (MEAT). Il criterio MEAT dovrà contenere almeno un elemento relativo al prezzo o al costo ed almeno un elemento relativo alle qualità connesse all oggetto dell appalto, corrispondenti ad aspetti ambientali e sociali; in alternativa, esso potrà sul rapporto costo/efficacia. L obiettivo esposto è quello di consentire alle autorità pubbliche di valorizzare la qualità delle offerte, anche in termini di tutela ambientale e degli aspetti sociali e dell innovazione, pur tenendo conto del prezzo e dei costi del ciclo di vita dei prodotti o dei servizi. La nuova direttiva in commento si occupa anche di contrastare i diffusi fenomeni di dumping sociale e di garantire il pieno rispetto dei diritti dei lavoratori, prevedendo disposizioni più severe per le offerte anormalmente basse e, in particolare, imponendo maggiore trasparenza nella catena dei subappalti. In tal senso dovrà essere esplicitato l'obbligo del contraente principale di fornire le necessarie informazioni, in virtù di clausole specifiche che l'amministrazione aggiudicatrice dovrà inserire in tutte le procedure di appalto, o in virtù di obblighi imposti al contraente principale mediante disposizioni di applicazione generale. Infine viene attribuita alla Commissione la competenza di esecuzione riguardo alla stesura di modelli di formulari per la pubblicazione degli avvisi e di modelli di formulari per le autodichiarazioni, ciò in conformità al regolamento (UE) n. 182/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio. 5

6 5. Conclusioni Si sarà notato quanto numerose siano le novità contenute nella nuova direttiva in materia di appalti pubblici per il settore ordinario, novità che, se recepite per come descritte dal legislatore europeo, andrebbero a ridisegnare i contorni delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Invero, non è ancora noto se il legislatore nazionale sceglierà di recepire la nuova direttiva andando a sostituire tout court il Codice dei contratti pubblici ovvero protenderà per una più agevole integrazione e modificazione. Anche alla luce di queste ultime osservazioni pare potersi concludere nel senso che sia auspicabile una preventiva determinazione dei contenuti della futura legge delega, almeno per definire l ambito specifico delle norme di recepimento obbligatorio. 6