ROMA L analisi del conto corrente bancario Anatocismo e usura: complessità giuridiche e tecniche. Avv. Alfonso Quintarelli

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1 ROMA L analisi del conto corrente bancario Anatocismo e usura: complessità giuridiche e tecniche Avv. Alfonso Quintarelli 1

2 Le questioni poste all ordine del giorno del convegno a) sono trasversali alla materia civile e penale b) pongono delicati problemi di natura processuale civile c) sono attraversate ( inquinate ) da opzioni pre giuridiche o meta giuridiche di carattere morale, etico politico 2

3 William of Ockham (Guglielmo di Occam) frate francescano e filosofo inglese vissuto nel XIV secolo, noto anche e soprattutto per aver elaborato il metodo logico noto come RASOIO DI OCCAM nella sua formula più coincisa afferma: a parità di fattori la spiegazione più semplice è da preferire la formula completa è: Non moltiplicare gli elementi più del necessario (Entia non sunt moltiplicanda prater necessitatem) Non considerare la pluralità se non è necessario (Pluralitas non est ponenda sine necessitate) E inutile fare con più ciò che si può fare con meno (Frusta fit per plura quod fieri potest per puciora) Insomma: 1) ci si deve sforzare di rendere semplice ciò che è complesso 2) non vi è alcun motivo per complicare ciò che è semplice (U.C.A.S.) QUESTO PRINCIPIO METODOLOGICO E ALLA BASE DEL PENSIERO SCIENTIFICO MODERNO 3

4 Alcuni principi circa il rapporto tra nullità del negozio e ripetizione dell indebito -l actio nullitatis è imprescrittibile (art c.c.) -l azione di ripetizione della prestazione senza causa per dichiarata nullità del vincolo negoziale sottostante (art c.c.) si prescrive (art c.c.) - ogni diritto si estingue per prescrizione la prescrizione (art C.C.) è norma di ordine pubblico (art c.c. inderogabile) - Opera sul piano sostanziale - Sul piano processuale è una eccezione in senso stretto (2938 c.c.) non è rilevabile d ufficio Funzione: certezza dei rapporti giuridici che si sostanzia:declina in: - nell interesse pubblico di eliminare il contrasto tra situazione di fatto e di diritto dando preferenza alla prima - nell interesse privato di far constatare la rinuncia tacita del titolare del diritto La stessa funzione è svolta dalla c.d. prescrizione acquisitiva o usucapione (art c.c.), nonché, tra le altre, con particolare riguardo alla nullità del negozio trascritto, quella contenuta nel l art. 2652, comma 1, n. 6, cod. civ.. 4

5 La capitalizzazione degli interessi (1283) è nulla (Cass. n del ) la declaratoria di nullità è imprescrittibile le eventuali restituzioni si prescrivono Quando inizia a decorrere il termine prescrizionale? Art c.c. dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere In un semplice rapporto di mutuo non sorge problema A B : interesse 10% ANNO capitalizzato annualmente dopo 4 anni B restituisce ad A di interessi capitalizzati 1 anno anno anno anno anatocismo il decorso della prescrizione inizia dal momento della restituzione 5

6 IL CONTO CORRENTE E LA PRESCRIZIONE Sino al dicembre del 2010 ed a far data da una risalente pronuncia della Suprema Corte (Cassazione n del 1984), il dies a quo del decorso della prescrizione decennale per la ripetizione di pagamenti indebitamente effettuati in conto corrente era riferito al giorno della chiusura definitiva del rapporto sul presupposto della qualificazione del contratto di conto corrente bancario come contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché è solo con la chiusura che si stabiliscono definitivamente i crediti ed i debiti 6

7 Le sezioni Unite hanno sottoposto a critica questo orientamento, osservando che (Cassazione n del ) l unitarietà del rapporto giuridico derivante dal contratto di conto corrente non è, di per sé solo, elemento decisivo al fine di individuare nella chiusura del conto il momento da cui debba decorrere il termine di prescrizione del diritto alla ripetizione d indebito ogni qual volta un rapporto di durata implichi prestazioni in denaro ripetute e scaglionate nel tempo si pensi alla corresponsione dei canoni di locazione o d affitto, oppure del prezzo della somministrazione periodica di cose l unitarietà del rapporto contrattuale ed il fatto che esso sia destinato a protrarsi ancora per il futuro non impedisce di qualificare indebito ciascun singolo pagamento non dovuto, se ciò dipende dalla nullità del titolo giustificativo dell esborso, sin dal momento in cui il pagamento medesimo abbia avuto luogo, cosicché è sempre da quel momento che sorge dunque il diritto del solvens alla ripetizione e che la relativa prescrizione inizia a decorrere 7

8 Sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n del Estensore Dott. Renato Rordorf enuncia questo principio di diritto: se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. 8

9 La Corte svolge un ragionamento che può così riassumersi: perché possa sorgere il diritto alla ripetizione di un pagamento indebitamente eseguito, tale pagamento deve esistere ed essere ben individuato il pagamento. deve essersi tradotto nell esecuzione di una prestazione. con conseguente spostamento patrimoniale. e lo si può dire indebito quando difetti di una idonea causa giustificatrice Non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico definibile come pagamento. perché prima di quel momento non è configurabile alcun diritto alla ripetizione L annotazione in conto (di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati dalla banca al correntista) comporta un incremento del debito del correntista, o una riduzione del crediti di cui egli ancora dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento Sin dal momento dell annotazione, avvedutosi dell illegittimità dell addebito in conto, il correntista potrà naturalmente agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso. E potrà farlo, se al conto accede una apertura di credito bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli. Ma non può agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo Infatti Se, pendente l apertura di credito, il correntista non si sia avvalso della facoltà di effettuare versamenti pare indiscutibile che non vi sia alcun pagamento da parte sua prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla Banca il denaro in concreto utilizzato. In tal caso, qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita, l eventuale azione di ripetizione d indebito non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto, e solo da quel momento comincerà perciò a decorrere il relativo termine di prescrizione Qualora, invece, durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti) in quanto abbiano avuto lo scopo e l effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca ATTI SOLUTORI Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire scoperto ) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell accreditamento ATTI RIPRISTINATORI Non è così, viceversa, in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere in quanto non ha né lo scopo né l effetto di soddisfare la pretesa della banca di vedersi restituire le somme date a mutuo bensì quello di riespandere la misura dell affidamento utilizzabile e la circostanza che in quel momento il saldo passivo del conto sia influenzato da interessi illegittimamente fin lì computati si traduce in una indebita limitazione di tale facoltà di maggiore indebitamento ma non nel pagamento anticipato di interessi (di cui) potrà dunque parlarsi soltanto dopo che la banca abbia esatto dal correntista la restituzione 9 del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all atto della chiusura del rapporto

10 A debito del conto Conto attivo Conto passivo Registrazione in conto corrente A credito del conto (versamenti) Registrazione assimilabile al pagamento in quanto determina riduzione del patrimonio del correntista ed incremento di quello della banca Prescrizione dal giorno della registrazione Con fido e con saldo intra-fido Riduce la facoltà di indebitarsi Senza fido Con fido e con saldo extra-fido Aumenta il debito immediata mente esigibile La registrazione che deriva da causa nulla può essere eliminata in ogni tempo, salvi gli effetti sulla domanda di ripetizione di pagamenti indebiti Se dopo le eliminazioni il conto ha saldo attivo, da quel momento. Se dopo le eliminazioni il conto ha saldo passivo finale, si assume questo Conto attivo Aumenta le disponibilità del correntista Conto passivo con fido e con saldo intra-fido Prescrizione decennale dalla chiusura del conto per la parte in cui ha conguagliato precedenti scritturazioni a debito illegittime Conto passivo - Senza fido - Con fido e con saldo extra-fido Prescrizione decennale dal versamento per la parte in cui ha conguagliato precedenti scritturazioni a debito illegittime 10

11 Nei conti correnti con saldo debitore senza aperture di credito il decorso della prescrizione inizierà sempre dal giorno di ogni singolo versamento La conclusione trova fondamento sul principio che il saldo debitore del conto corrente privo di fido (o extra fido) qualifica il versamento come vero e proprio pagamento, perché, in tale evenienza, il correntista è destinatario di un finanziamento da parte della banca, per il quale vale la regola quod sine die debetur, statim debetur (art c.c.). Che si tratti di un credito immediatamente esigibile lo si ricava dall art c.c., il quale prevedendo che il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, fissa un principio generale e cioè che il credito risultante dal saldo giornaliero è immediatamente esigibile. Principio valido anche per le somme a credito della banca, perché se il credito del correntista è dato dal saldo tra le opposte partite di conto, anche quelle a credito della banca devono essere immediatamente esigibili, non potendo, in difetto, concorrere alla formazione di un saldo esigibile (la esigibilità è affermata dalla Suprema Corte soprattutto nella giurisprudenza relativa alla revocatoria fallimentare: cfr. Cass del ; Cass del e, da ultimo, Cass del ; Cass del ). 11

12 Nei conti correnti con apertura di credito e con saldo debitore che è stato sempre contenuto nei limiti del fido il decorso della prescrizione inizierà dal giorno della chiusura del conto Con l avvertimento che se l eliminazione degli addebiti illegittimi dovesse condurre il conto ad un saldo creditore per il correntista, da quel momento la prescrizione decorrerà non più dal giorno dei singoli successivi versamenti, ma dal giorno delle singole registrazioni di addebito illegittime, in quanto queste, riducendo il patrimonio del correntista ed incremento di quello della banca, determinano quello spostamento patrimoniale che conduce a qualificare un atto giuridico come pagamento. 12

13 Nei conti correnti con apertura di credito e con saldo debitore che è stato sia nei limiti del fido sia eccedente questi limiti il decorso della prescrizione avrà distinte decorrenze: - inizierà dal giorno della chiusura del conto per quei versamenti che sono intervenuti quando questo presentava un saldo entro i limiti dell affidamento - inizierà dal giorno del singolo versamento quando è intervenuto in presenza di saldo oltre i limiti dell affidamento e per le poste illegittime che risultano addebitate in presenza di saldo oltre i limiti dell affidamento 13

14 SALDO BANCA E SALDO RETTIFICATO La sentenza della Suprema Corte che ci occupa, trattando del conto corrente con apertura di credito, afferma: qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita il saldo passivo del conto (sia) influenzato da interessi illegittimamente fin lì computati. Quindi, la Corte, secondo significato e logica, ci dice, così, implicitamente, che il conto può essere influenzato da interessi illegittimamente computati, salvo, ovviamente, il diritto alla ripetizione dell indebito qualora ne ricorrano i presupposti. Ciò, ovviamente, conduce a dover concludere che nella determinazione delle rimesse ripetibili prescritte nel caso si dovrà tenere conto del saldo banca e non anche del c.d. saldo rettificato, ovvero depurato da interessi (o altre poste) illegittimi. In caso contrario si verrebbe a creare una realtà artificiale che mai è stata, così negando il presupposto primo che giustifica l istituto della prescrizione, ovvero l interesse pubblico di eliminare il contrasto tra situazione di fatto e di diritto dando preferenza alla prima 14

15 Questa conclusione non è condivisa da quella opinione per cui il saldo intra fido dovrebbe essere determinato imputando i versamenti alla sola parte capitale dell apertura di credito, con scorporo degli interessi generati e loro scritturazione a memoria su di un conto di evidenza, affinché siano regolati solo alla conclusione del rapporto. Tale tesi si fonda sulla inesigibilità dell importo affidato sino alla scadenza o alla revoca, che concorre a qualificare le rimesse nei limiti del fido come ripristinatorie, la quale determinerebbe per conseguenza anche l inesigibilità degli interessi sino alla scadenza del rapporto. L annotazione a debito degli interessi generati da capitale inesigibile sul conto affidato e con saldo intra fido o, ancor di più, extra fido, equivale a renderli esigibili, violando così la loro 15 inesigibilità mutuata dal capitale.

16 Al riguardo va anzitutto ricordato che il debito per interessi, una volta generato dal capitale, diviene autonoma obbligazione pecuniaria, distinta da quella del capitale. A questo punto, quindi, con idonea pattuizione, è perfettamente lecito che le parti prevedano la esigibilità di interessi generati da un capitale inesigibile. Per darsi ragione di questa possibilità è sufficiente riflettere sugli interessi che sono generati da una somma data a mutuo e restituibile ratealmente: il capitale residuo del mutuo, non ancora esigibile perché non ancora maturate le date di restituzione, genera però interessi che vengono integralmente pagati con la rata in scadenza. Il mutuo, come noto, si pone come genus di tutti i contratti di credito ed al mutuo è bene rivolgersi ogni qual volta sorgano dubbi sulla regolamentazione di quei contratti. 16

17 Sarebbe quindi sufficiente che nel contratto di apertura di credito e/o nel contratto di conto corrente (quando l apertura di credito viene regolata in conto corrente si determina un negozio complesso o misto, le cui regolamentazioni si contaminano l un l altra) vi sia idonea pattuizione nel senso detto, perché gli interessi generati dal capitale affidato inesigibile fossero invece immediatamente esigibili. Questa previsione si trova nell art. 7 delle NBU, dove si prevede espressamente che gli interessi saranno portati in conto ogni anno oppure ogni trimestre con valuta di regolamento conto. La detta convenzione contiene due distinte regole: - la liquidazione e l addebito in conto, lo stesso conto, degli interessi; - la idoneità degli interessi addebitati a produrre interessi. La seconda regola, che prevede l anatocismo, è senz altro invalida, ma altrettanto non è vero per la prima, che, invece, è perfettamente lecita, come sopra si è visto, e la pattuizione non distingue tra gli interessi generati da somme affidate e da somme non affidate. Ne consegue che gli interessi maturati sull apertura di credito debbano considerarsi, a differenza del capitale, immediatamente esigibili. Peraltro, ove anche si volesse ridurre il portato della previsione negoziale alla sola autorizzazione a scritturare in conto, lo stesso conto, gli interessi maturati sull affidamento, il risultato, ai nostri fini, non cambierebbe. Infatti il legittimo addebito degli interessi sul conto affidato determinerebbe un maggiore utilizzo dell apertura di credito, fino, in alcuni casi, allo sconfinamento. In questa ultima ipotesi quegli interessi diverrebbero esigibili per la parte eccedente il limite del fido perché qualsiasi utilizzo dell apertura di credito, che determini il superamento dell accordato, genera, per il supero, un credito immediatamente esigibile. 17

18 Inoltre, nel caso di conto corrente con apertura di credito, che evidenzi un saldo extra fido, determinato anche da illegittime annotazioni a debito operate dalla banca, anche di interessi, il correntista, secondo le Sezioni Unite, potrà sin dal momento dell annotazione potrà naturalmente agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica a suo favore delle risultanze del conto stesso. E potrà farlo, se al conto accede una apertura di credito bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità del credito entro i limiti del fido concessogli. Si badi bene che tale rimedio è riferito specificamente all ipotesi della nullità del titolo cui far conseguire il diritto di ottenere una rettifica a suo favore delle risultanze del conto stesso e, ciò, anche allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità del credito entro i limiti del fido concessogli. 18

19 A me pare che si sia così delineata un azione diversa da quella prevista dall art c.c. (richiamato dall art c.c.) che attiene unicamente a meri errori numerici o di calcolo. Si configura, invece, un azione rivolta ad ottenere la modificazione delle risultanze del conto sul presupposto della nullità del negozio sostanziale sottostante l annotazione e che, quindi, condivide lo stesso presupposto (nullità) delle azioni (o eccezioni) di accertamento e di condanna di cui si dirà appena sotto. Ma se è così, come mi pare che sia, potendo il correntista azionare il diritto alla variazione del conto sin dal momento dell annotazione, questo stesso diritto, se non esercitato, si prescriverà nel decennio successivo ad ogni illegittima scrittura e, per conseguenza si avrà la cristallizzazione dei saldi del conto stesso, intra o extra fido, così come illustrati nelle schede della banca. 19

20 la nullità della clausola anatocistica può dar luogo a due ulteriori diversi tipi di azione, che, ovviamente, potranno variamente intersecarsi tra loro in ragione di domande riconvenzionali avanzate dalla Banca o dal correntista nei giudizi intrapresi dall altro, senza, per ciò, perdere le loro specifiche caratteristiche e la propria individualità. 20

21 1) esercizio del diritto di credito fondato sul conto corrente da parte della banca (azione di condanna); Il correntista, ricorrendo la nullità della clausola anatocistica, potrà: i) limitarsi a sollevare l eccezione di nullità, onerando così la banca di provare il credito nettato degli effetti della pattuizione nulla: in questo caso non assume nessun rilievo la prescrizione perché il correntista non svolge alcuna domanda di restituzione dell indebito, ma, proprio per questo, nel caso in cui dovesse emergere un credito per il correntista, lo stesso non potrebbe essere liquidato proprio per difetto di domanda; ii) sollevare l eccezione di nullità e, nel contempo, spiegare domanda riconvenzionale per ottenere la restituzione degli importi indebitamente percetti dalla banca: in questo caso la banca sarà sempre onerata di provare il proprio credito, ma, nello stesso tempo, potrà sollevare eccezione di prescrizione del diritto all azione di restituzione dell indebito per gli importi versati oltre il decennio anteriore la domanda per paralizzare, almeno in parte, le pretese restitutorie del correntista, nonché, a rinforzo, eccezione di prescrizione del diritto all azione ad ottenere la modificazione delle risultanze del conto; il correntista avrà l onere di provare eventuali atti interruttivi della prescrizione, se esistenti. 21

22 2) esercizio del diritto di credito del correntista fondato sulla nullità delle clausola anatocistica e sulla ripetizione delle somme indebitamente percette dalla banca (azione di accertamento e di condanna); La banca potrà: i) negare la percezione di interessi illegittimi, così onerando il correntista di provare l esistenza del rapporto, l esistenza della clausola anatocistica o di quell altra comunque invalida, l esistenza di addebiti effettuati in conto a ragione della clausola invalida; ii) proporre domanda riconvenzionale di condanna se il saldo finale del conto è debitore, onerandosi, così, di provare il credito nettato degli effetti della pattuizione nulla; iii) sollevare l eccezione di prescrizione per gli importi versati oltre il decennio anteriore la domanda, al fine di paralizzare, almeno in parte, le pretese restitutorie del correntista, nonché, a rinforzo, eccezione di prescrizione del diritto all azione ad ottenere la modificazione delle risultanze del conto; il correntista avrà l onere di provare eventuali atti interruttivi della prescrizione, se esistenti.. 22

23 La consulenza tecnica In tutti i casi in cui si dovrà procedere alla consulenza tecnica per rideterminare il saldo del conto in presenza di una eccezione di prescrizione estintiva decennale intervenuta per i versamenti effettuati prima del decennio antecedente la domanda, in relazione a detto tempo il conto si dovrà dividere in due tronconi: nel primo si dovrà riportare l andamento nei limiti dell affidamento, con evidenziazione degli annotamenti per interessi effettuati entro detti limiti e dei versamenti ripristinatori annotati nei limiti stessi, per i quali non decorre la prescrizione sino alla chiusura del conto; nel secondo si dovrà riportare l andamento oltre i limiti dell affidamento, con evidenziazione degli annotamenti per interessi effettuati oltre detti limiti e dei pagamenti da considerare solutori per la parte in cui coprono lo sconfinamento. A partire dal decennio anteriore la domanda e sino alla stessa, il conto sarà di nuovo unico ed alla sua chiusura si dovranno sommare gli indebiti infra-decennali a quelli ultra-decennali rivenienti dalla parte del conto ricostruita con andamento intra fido. Eventualmente e ovviamente, il credito per indebito del correntista sarà da compensare (impropriamente più precisamente conguagliagliare) con l eventuale credito della banca, che, pertanto, risulterà diminuito di pari somma, azzerato, oppure azzerato con 23 contestuale emersione di un credito del correntista.

24 PER CONCLUDERE vorrei riprendere il postulato metodologico che ho proposto all inizio richiamando una frase di Albert Einsten che lo riprende con l acutezza e l arguzia che era propria del grande scienziato : Tutto dovrebbe essere reso più semplice possibile. Ma non più semplice di così! 24

25 Grazie per l attenzione 25