Indice Il Concordato Fallimentare

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO FALLIMENTARE LEZIONE X IL CONCORDATO FALLIMENTARE PROF. SIMONE LABONIA

2 Indice 1 Il Concordato Fallimentare La Proposta Di Concordato Presentata Dalla Società Il Terzo Assuntore Esame, Votazione E Approvazione Del Concordato Fallimentare ESAME VOTAZIONE APPROVAZIONE Il Giudizio Di Omologazione Del Concordato Fallimentare L OPPOSIZIONE ALL OMOLOGAZIONE IL RECLAMO L efficacia E L esecuzione Del Concordato Fallimentare La Risoluzione E L annullamento Del Concordato Fallimentare di 15

3 1 Il concordato fallimentare Il concordato fallimentare è uno strumento con cui, attraverso un particolare procedimento, i creditori vengono soddisfatti, nel rispetto della par conditio, con conseguente chiusura del fallimento. Mentre prima della riforma la proposta di concordato poteva essere avanzata soltanto dal fallito, imprenditore o società, attualmente la proposta di concordato fallimentare, a norma dell art. 124 L.F., può essere avanzata: Da uno o più creditori o da un terzo, anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, purchè i dati contabili e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre all approvazione del giudice delegato; Dal fallito, da società cui lo stesso partecipa o da società comunque sottoposte a comune controllo, ma solo se è decorso almeno un anno (termine raddoppiato dal correttivo del 2007) dalla dichiarazione di fallimento e purchè non siano decorsi 2 anni dal decreto che ha reso esecutivo lo stato passivo. Dunque, con la riforma la legittimazione a proporre il concordato fallimentare è stata riconosciuta, oltre che al fallito, anche a uno o più creditori o un terzo, da ciò si può chiaramente dedurre che l istituto si è, oggi trasformato in uno strumento a servizio dei creditori, sopprimendo così la principale finalità per la quale era stato creato, che era quella di dare la possibilità al fallito, attraverso un accordo con i creditori e il pagamento di una percentuale da essi accettata, di eliminare una procedura (quale quella fallimentare) gravosa ed umiliante per il debitore. In tal modo, è vero che il fallendo che si trovi in stato di insolvenza potrebbe essere indotto ad attivare la procedura del concordato preventivo ed evitare, così, il fallimento; ma è anche vero che, con la nuova disciplina, viene attuata una iniqua discriminazione non consentendo anche al fallito la possibilità di chiedere, fin da subito, il concordato fallimentare alla stessa stregua dei creditori e dei terzi. Infatti, mentre agli altri legittimati è stata riconosciuta la proponibilità del concordato anche prima della verifica dello stato passivo purchè sia stata tenuta la contabilità ed i dati da essa 3 di 15

4 risultanti e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori da sottoporre all approvazione del giudice delegato, al fallito, società cui egli partecipi o società sottoposte a comune controllo è stata offerta soltanto una finestra di accesso cronologicamente circoscritta statuendosi che la domanda non può essere presentata se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e purchè non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Allo stesso tempo, con l attribuzione della legittimazione a proporre il concordato anche ai terzi, il fallito non può più condizionare la soluzione concordataria e chi fosse interessato ad acquisire il patrimonio fallimentare non potrebbe però sfuggire alla concorrenza di altri interessati, che potrebbero presentare una proposta alternativa di concordato. Altra caratteristica confermata dalla riforma riguarda il contenuto della proposta, in merito al quale è stata riconosciuta ampia autonomia e le varie soluzioni possibili tendono, per lo più, a preservare, per quanto possibile, l integrità dell azienda. La proposta va presentata con ricorso al giudice delegato e può prevedere: La suddivisione dei creditori in classi, secondo posizioni giuridiche e interessi economici omogenei; Trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse, indicandone le ragioni dei trattamenti differenziati dei medesimi; La ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma (cessione di beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l attribuzione ai creditori, o a società da questi partecipate, di azioni, quote o obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito ecc.) La proposta, inoltre, può prevedere (e questa è una novità assoluta della riforma) che i creditori muniti di diritto di prelazione non vengano soddisfatti integralmente, ma comunque in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all art. 67 L.F., ossia i requisiti necessari per essere nominato curatore fallimentare. La possibilità di articolare la proposta di concordato attraverso un largo spettro di alternative è certamente frutto di una scelta vòlta a favorire la massima valorizzazione dell autonomia delle pattuizioni concordatarie. 4 di 15

5 2 La proposta di concordato presentata dalla società Nel caso in cui il proponente sia una società, a norma dell art. 152 L.F. la proposta deve essere sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza legale. Salva diversa disposizione dell atto costitutivo o dello statuto, la proposta e le condizioni del concordato, come già accadeva prima della riforma, per le società di persone devono essere approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale. Nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, mentre prima della riforma dovevano essere deliberate dall assemblea straordinaria, salvo il caso di delega di tale potere agli amministratori, attualmente devono essere deliberate dagli amministratori; la decisione o la deliberazione deve risultare da verbale redatto da un notaio ed è depositata e iscritta nel registro delle imprese a norma dell art c.c. L art. 153 L.F. prevede che, salvo patto contrario, il concordato fatto da una società con soci a responsabilità illimitata ha efficacia anche di fronte ai soci e fa cessare il loro fallimento. L art. 154 L.F., rimasto immutato, prevede che nel fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata, ciascuno dei soci dichiarato fallito può proporre un concordato ai creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento. 5 di 15

6 3 Il terzo assuntore Tra le diverse garanzie che il fallito può offrire spicca l assunzione, da parte di un terzo, delle obbligazioni derivanti dal concordato (cd. terzo assuntore del concordato). Il terzo assuntore, che nella nuova disciplina può anche presentare autonomamente la proposta di concordato, è colui che si obbliga ad adempiere al concordato (anche eventualmente in solido col fallito), rileva tutto l attivo fallimentare (provvedendo alla liquidazione per suo conto). Caratteristica peculiare della figura dell assuntore è, infatti, la cessione allo stesso delle attività fallimentari. Ai sensi dell art. 124 L.F., l assuntore che propone il concordato può limitare gli impegni assunti al soddisfacimento: Dei soli crediti ammessi al passivo; Dei creditori ammessi provvisoriamente; Dei creditori che hanno presentato opposizione allo stato passivo; Dei creditori che hanno presentato domanda di ammissione tradiva prima della presentazione della proposta. In questi casi, il fallito continua a rispondere verso tutti gli altri creditori (salvi gli effetti dell esdebitazione). Inoltre, è prevista la possibilità di cessione all assuntore di tutte le azioni ( non solo quelle revocatorie), anche quindi delle azioni di pertinenza della massa, purchè autorizzate dal giudice delegato con indicazione specifica dell oggetto e del fondamento della pretesa. 6 di 15

7 4 Esame, votazione e approvazione del concordato fallimentare 4.1 Esame La proposta di concordato viene presentata, come già detto, con ricorso al giudice delegato, il quale la esamina chiedendo il parere, non vincolante, del comitato dei creditori e il parere (vincolante) del curatore specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte. Qualora la proposta contenga condizioni differenziate per singole classi di creditori, essa deve essere sottoposta, con il parere dei suindicati organi, al giudizio del Tribunale, il quale deve verificare il corretto utilizzo dei criteri seguiti per la suddivisione in classi e per la diversificazione dei trattamenti, tenendo conto, tra l altro, della relazione appositamente resa da un esperto designato dal Tribunale stesso (art. 124 L.F.). Conclusi tali adempimenti iniziali, il giudice delegato, acquisito il parere favorevole (vincolante) del curatore ordina che la proposta venga comunicata ai creditori, specificando anche dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione. Se vi sono più proposte di concordato, devono essere portate in votazione contemporaneamente. Prima della riforma era previsto che, nel caso di creditori numerosi, il Tribunale, sentiti il pubblico ministero e il curatore, potesse autorizzare il giudice delegato a disporre che la proposta di concordato venisse pubblicata, con le conclusioni dei pareri del curatore e del comitato dei creditori, nella Gazzetta Ufficiale ed, eventualmente, in altri giornali. Dopo la riforma, il nuovo testo dell art. 126 L.F. prevede che il giudice delegato può autorizzare il curatore a comunicare la proposta di concordato, anziché ai singoli creditori, mediante pubblicazione del testo integrale della medesima su uno o più quotidiani a diffusione nazionale o locale. Il giudice delegato, inoltre, assegna un termine, non inferiore a 20 giorni e non superiore a 30 giorni dalla data del provvedimento, entro tale termine i creditori chirografari devono far pervenire nella cancelleria del Tribunale eventuali dichiarazioni di dissenso (art. 125 L.F.). Coloro i quali (creditori) non fanno pervenire le proprie dichiarazioni di dissenso nel termine suddetto si considerano consenzienti (art. 128 L.F.) 7 di 15

8 4.2 Votazione La votazione della proposta di concordato è disciplinata dall art. 127 L.F. a norma del quale i creditori chirografari, quando la proposta è presentata prima che lo stato passivo sia dichiarato esecutivo, possono votare se risultano dall elenco provvisorio predisposto dal curatore e approvato dal giudice delegato; se, invece, la proposta di concordato è presentata dopo che lo stato passivo sia dichiarato esecutivo, hanno diritto di voto i creditori indicati nello stato passivo esecutivo, compresi quelli ammessi provvisoriamente e con riserva (non possono quindi votare i creditori esclusi anche se hanno presentato opposizione). Ancora, ai sensi dell art. 127 L.F., i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata, sono assoggettati ad un regime di voto diverso a seconda del contenuto della proposta di concordato. Coloro per i quali la proposta di concordato preveda l integrale pagamento non hanno diritto al voto se non rinunciano al diritto di prelazione. La rinuncia può essere anche parziale, purchè non inferiore a 1/3 del credito (fra capitale ed accessori). In caso di rinuncia, in tutto o in parte, alla prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia essi sono assimilati ai creditori chirografari ai fini del voto. Coloro per i quali la proposta preveda il pagamento non integrale, sono considerati chirografari per la parte residua del credito e per la stessa sono ammessi al voto. Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze: Il coniuge del debitore, i suoi parenti ed affini entro il quarto grado; Coloro che sono diventati cessionari o aggiudicatari di crediti dalle persone suddette da meno di un anno prima della dichiarazione di fallimento. La stessa disciplina si applica ai creditori delle società controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo. 4.3 Approvazione I creditori ammessi al voto, valutata l opportunità della proposta, dovranno decidere se approvarla o meno. 8 di 15

9 Essa è approvata, a norma dell art. 128 L.F., se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto, qualora non sia prevista, dal piano di concordato, la suddivisione dei creditori in classi. Nell ipotesi in cui sia prevista la suddivisione in classi, la proposta di concordato è approvata se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza del numero di classi. Tuttavia, al di là di tali ipotesi, nel caso in cui una o più classi di creditori dissentano, il Tribunale può approvare il concordato se: La maggioranza dei creditori è favorevole al concordato; La maggioranza delle classi di creditori ha approvato la proposta del debitore; I creditori delle classi dissenzienti sono soddisfatti dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (ossia rispetto alla continuazione del fallimento) (art. 129 L.F.) 9 di 15

10 5 Il giudizio di omologazione del concordato fallimentare La disciplina del giudizio di omologazione del concordato fallimentare è stata radicalmente modificata dalla recente riforma del diritto fallimentare e, successivamente, dal decreto correttivo del Attualmente l art. 129 L.F. prevede che raccolti i voti, il curatore trasmette al giudice delegato una relazione sull esito della votazione. Ricevuta la relazione, il giudice delegato ha tre possibilità: 1. in caso di esito positivo (approvazione della proposta da parte della maggioranza di tutte le classi di creditori) incarica il curatore di darne immediata comunicazione al proponente, al fallito e ai creditori dissenzienti, fissando con decreto il termine per eventuali opposizioni; 2. in caso di esito positivo parziale (approvazione della proposta da parte della maggioranza delle classi di creditori, comunque della maggioranza dei crediti) dispone, su richiesta del proponente, che ne venga data immediata comunicazione al fallito e ai creditori dissenzienti; 3. in caso di esito negativo (mancata approvazione), emette decreto di rigetto e si torna al fallimento. Inoltre, in caso di approvazione da parte di tutte le classi, il giudice fissa un termine non inferiore a quindici giorni e non superiore a 30, per la proposizione di eventuali opposizioni (da proporre con ricorso ex art. 26 L.F.) e per il deposito della relazione conclusiva del curatore. Anche in caso di esito positivo parziale il giudice delegato, su richiesta del proponente, fissa il termine per le opposizioni dandone comunicazione. A questo punto si apre la fase finale del giudizio di omologazione, rispetto alla quale si distinguono tre ipotesi: 1. se il concordato è stato approvato da tutte le classi e non vi sono opposizioni, il Tribunale, dopo aver verificato la regolarità della procedura e l esito della 10 di 15

11 votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame (cd procedura di omologazione semplificata); 2. se la proposta di concordata è stata approvata solo dalla maggioranza delle classi dei creditori e il proponente ne ha fatto richiesta (con ricorso ex art. 26 L.F.), il Tribunale può omologare se ritiene che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti trarranno soddisfacimento dal concordato in misura almeno pari rispetto alla prosecuzione del fallimento (cd. Cram-down : ossia una situazione in cui un soggetto è costretto ad accettare una certa soluzione contro la propria volontà). Anche in questo caso il Tribunale provvede con decreto motivato non soggetto a reclamo; 3. se sono proposte opposizioni (ex art. 26 L.F.), il Tribunale provvede con decreto motivato. Con l omologazione il Tribunale verifica la conformità del concordato con le disposizioni di legge relative alla sua ammissibilità e validità (tra le quali rientra anche la verifica del raggiungimento della maggioranza dei voti dei creditori) e non anche la sua convenienza, ad eccezione del caso previsto dall art. 129 L.F., secondo cui, quando sono previste diverse classi di creditori, il tribunale può omologare il concordato nonostante il dissenso di una o più classi di creditori valutata la convenienza del concordato rispetto alla prosecuzione del fallimento per i creditori appartenenti alle classi dissenzienti. Secondo la disciplina previgente il giudizio di omologazione veniva definito in primo grado con una sentenza provvisoriamente esecutiva ed imponeva, quindi, di versare le somme dovute in base all accordo concordatario alle scadenze pattuite, ma la procedura di fallimento si chiudeva soltanto con il passaggio in giudicato della sentenza, sicchè il fallito o l assuntore non potevano disporre del patrimonio fallimentare. In tal modo, in caso di impugnazione della sentenza di omologa si veniva a creare una situazione di stallo che si poteva protrarre a lungo, di conseguenza si era consolidata la prassi di prevedere nella proposta di concordato l esecuzione dei pagamenti dopo il passaggio in giudicato del provvedimento di omologa. Con la riforma si è statuito che la proposta di concordato diviene efficace quando il decreto di omologa diviene definitivo. 11 di 15

12 5.1 L opposizione all omologazione può essere proposta con ricorso: dal fallito non proponente e dai creditori dissenzienti nel termine assegnato dal giudice delegato, ossia tra 15 e 30 giorni dalla comunicazione dell esito delle votazioni (art. 129 L.F.); dagli altri soggetti interessati (ad esempio i creditori che non si sono insinuati al passivo) nel termine ricompresso tra 15 e 30 giorni dall esecuzione delle formalità pubblicitarie eventualmente disposte dal giudice delegato o, in mancanza, nel termine di 90 giorni dal deposito in cancelleria dell esito delle votazioni (art. 26 L.F.) 5.2 Il reclamo Il procedimento di omologazione si conclude con un decreto motivato di omologa pubblicato nelle forme della sentenza dichiarativa di fallimento e reclamabile davanti alla Corte d Appello, che decide in camera di consiglio, con ricorso da depositare nel termine perentorio di 30 giorni dalla notificazione del decreto stesso a cura della cancelleria (art. 131 L.F.). Il presidente designa il relatore e fissa l udienza di comparizione delle parti entro 60 giorni dal deposito del ricorso, assegnando al reclamante un termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione del decreto per la notifica del ricorso e del decreto al curatore e altre parti, e alle parti resistenti un termine perentorio di 10 giorni prima dell udienza, per la costituzione in giudizio che avviene mediante il deposito delle memorie. Il curatore dà immediata notizia agli altri creditori del deposito del reclamo e dell udienza fissata. All udienza il collegio, nel contraddittorio delle parti, assunte, anche d ufficio, tutte le informazioni e le prove necessaria, provvede con decreto motivato. Tale decreto, comunicato al debitore e pubblicato a norma dell art. 17 L.F., può essere impugnato entro il termine di 30 giorni innanzi la Corte di Cassazione.. 12 di 15

13 6 L efficacia e l esecuzione del concordato fallimentare La proposta di concordato diventa efficace da quando scadono i termini per proporre opposizione all omologazione o dal momento in cui si esauriscono le impugnazioni di cui all art. 129 L.F.. Quando il decreto di omologazione diventa definitivo, il curatore presenta il conto della propria gestione ai sensi dell art. 116 L.F. e il Tribunale dichiara chiuso il fallimento. Il concordato, omologato e divenuto efficace vincola il fallito e il terzo garante o assuntore all adempimento degli obblighi assunti. Conseguentemente, il concordato, divenuto efficace, diventa obbligatorio, ai sensi dell art. 135 L.F., per tutti i creditori anteriori all apertura del fallimento, compresi quelli che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo, salvo patto contrario contenuto nella proposta di concordato presentata dall eventuale terzo assuntore, con cui quest ultimo abbia limitato i propri obblighi concordatari ai soli creditori ammessi al passivo, ex art. 124 L.F. I creditori conservano la loro azione per l intero credito contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso. Dopo l omologazione del concordato il giudice delegato, il curatore e il comitato dei creditori, a differenza degli altri casi di chiusura del fallimento, mantengono le proprie funzioni per sorvegliare l adempimento del concordato stesso secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione. Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili, sono depositate nei modi stabiliti dal giudice delegato. Accertata la completa esecuzione del concordato, il giudice delegato ordina lo svincolo delle cauzioni e la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia e adotta ogni misura idonea per il conseguimento delle finalità del concordato. Il provvedimento è pubblicato e affisso ai sensi dell art. 17 L.F. Le spese sono a carico del debitore. 13 di 15

14 7 La risoluzione e l annullamento del concordato fallimentare Il concordato fallimentare può essere risolto o annullato. La risoluzione è disciplinata dall art. 137 L.F. a norma del quale la risoluzione del concordato si verifica se: le garanzie promesse non vengono costituite; gli obblighi assunti con esso non sono adempiuti; La domanda di risoluzione può essere proposta, entro un anno dalla scadenza fissata per l ultimo adempimento, solo dai creditori (così come previsto dalla disposizione di cui all art. 137 L.F., modificato dal correttivo 2007, con l obiettivo di escludere ogni sorta di pronuncia d ufficio del Tribunale. L istanza di risoluzione si propone con ricorso al Tribunale ai sensi dell art. 26 L.F. e segue la procedura del rito camerale. Con l emanazione del decreto che risolve il concordato (il quale decreto è provvisoriamente esecutivo) si riapre la procedura fallimentare. Il Decreto è reclamabile dinanzi alla Corte d Appello analogamente a quanto previsto in caso di reclamo del decreto di omologazione. La disciplina di risoluzione del concordato non trova applicazione qualora le obbligazioni derivanti dal concordato siano state assunte da un terzo con liberazione immediata del debitore. L istanza di risoluzione non può essere proposta dai creditori del fallito verso cui il terzo non ha assunto responsabilità per effetto del concordato. Il concordato omologato può, invece, essere annullato a norma dell art. 138 L.F., se: è stato dolosamente esagerato il passivo; è stata sottratta o dissimulata una parte rilevante dell attivo. L annullamento, proponibile entro 6 mesi dalla scoperta del dolo e non oltre 2 anni dalla scadenza fissata per ultimo adempimento, è pronunciato, con decreto del Tribunale, nel contraddittorio delle parti, su domanda: del curatore; oppure 14 di 15

15 di un creditore. A seguito della risoluzione o dell annullamento si riapre la procedura fallimentare. In particolare: il curatore può iniziare o proseguire le azioni revocatorie interrotte in conseguenza del concordato; i creditori conservano le garanzie avute dal concordato e trattengono le somme riscosse a causa di esso; quindi concorrono nel fallimento per il residuo credito; reso esecutivo lo stato passivo, il proponente può proporre una nuova domanda di concordato, la cui omologazione è subordinata al deposito di tutte le somme occorrenti per il suo integrale adempimento o alla prestazione di garanzie equivalenti. 15 di 15