ESTEROVESTIZIONE Aggiornato al Giugno 2012

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Ottavia Carlucci
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1 ESTEROVESTIZIONE Aggiornato al Giugno 2012

2 Indice ESTEROVESTIZIONE L ESTEROVESTIZIONE E I PRINCIPALI STRUMENTI PER CONTRASTARLA LE SOCIETA RESIDENTI INTERVENTI LEGISLATIVI IN MATERIA DI ESTEROVESTIZIONE LA PROVA CONTRARIA SECONDO L AGENZIA DELLE ENTRATE L ESTEROVESTIZIONE E LA DELOCALIZZAZIONE DEI REDDITI CONSEGUENZE DELL ESTEROVESTIZIONE: natura della sanzioni LA RESPONSABILITA PENALE IN CAPO AI CHI HA POSTO IN ESSERE 7 PRATICHE SCORRETTE

3 ESTEROVESTIZIONE 1.1 L ESTEROVESTIZIONE E I PRINCIPALI STRUMENTI PER CONTRASTARLA Si ha esterovestizione nel caso in cui un soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, residente in modo effettivo in Italia, localizza in modo fittizio la propria residenza fiscale nel territorio di uno Stato comunitario o extracomunitario, al fine di ottenere vantaggi tributari forniti da altre giurisdizioni fiscali. 2

4 1.1.1 LE SOCIETÀ RESIDENTI Ai fini Ires, sono considerati residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d'imposta hanno nel territorio dello Stato: la propria sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale. I criteri indicati, in base ai quali qualificare come fiscalmente residenti i soggetti Ires, si applicano per esclusione: se non è possibile utilizzare il criterio della sede legale, vale il riferimento alla sede dell'amministrazione; se anche la sede dell'amministrazione non è facilmente riscontrabile, si guarda all'oggetto principale. La nozione di "maggior parte del periodo d'imposta", come è stabilito anche, per le persone fisiche, dall'articolo 2, secondo comma, del Tuir, individua un arco temporale che deve comprendere la metà più un giorno del periodo stesso. Alle partecipate fiscalmente residenti in Stati e territori black list, è possibile azionare le norme Cfc 1. 1 Controlled foreign companies" (Società estere controllate) 3

5 1.1.2 INTERVENTI LEGISLATIVI IN MATERIA DI ESTEROVESTIZIONE In materia di esterovestizione, un importante intervento normativo è stato posto in essere con l emanazione della Legge 4 agosto 2006, n. 248, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 186 dell'11 agosto Supplemento Ordinario n Con essa l art. 73 Tuir è stato integrato di due nuovi commi: 1) comma 5-bis, Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione di societa' ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa: a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato. 2) comma 5-ter,. Ai fini della verifica della sussistenza del controllo di cui al comma 5-bis, rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell'esercizio o periodo di gestione del soggetto estero controllato. Ai medesimi fini, per le persone fisiche si tiene conto anche dei voti spettanti ai familiari di cui all'articolo 5, comma 5 L'inversione dell'onere probatorio ha posto a carico delle società esterovestite, e non più dell'amministrazione, la dimostrazione dell'effettiva residenza all'estero. 2 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche' interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale 4

6 1.1.3 LA "PROVA CONTRARIA" SECONDO L AGENZIA DELLE ENTRATE L agenzia delle Entrate ha dato conferma del suo orientamento sul tema dell esterovestizione con la Ris. n. 312/E del 5 novembre 2007: la "consulenza qualificata" dell'agenzia non può infatti nulla in tale ambito, e la prova contraria, utile a vincere la presunzione di esterovestizione in presenza delle condizioni indicate dalla norma, può essere prodotta dai contribuenti soltanto in sede di controllo (presumibilmente nell'ambito del contraddittorio con l'ufficio fiscale) L agenzia, ha inoltre sottolineato che la verifica della sede effettiva o dell oggetto principale dell attività sociale, non può essere fatta attraverso la procedura di interpello ordinario, richiedendo la stessa un analisi di elementi fattuali e sostanziali 5

7 1.1.4 L ESTEROVESTIZIONE E LA DELOCALIZZAZIONE DEI REDDITI Nel caso in cui la scelta di costituire una società incaricata di occuparsi della gestione delle partecipazioni di gruppo, dei brevetti,marchi, etc. sia legittima in re ipsa, anche quando lo scopa sia diminuire il carico fiscale del gruppo attraverso forme agevolate di tassazione, la questione diviene fiscalmente rilevante nell'ipotesi in cui la società costituita all'estero sia, di fatto, amministrata in Italia. Le disposizioni che regolano la determinazione della residenza fiscale si correlano ai principi statuiti dall'ocse nel modello di convenzione internazionale contro le doppie imposizioni. Nell'articolo 4, intitolato "Residenza", si parte dalla considerazione che un soggetto è residente in base alla normativa interna di ciascuno Stato. Qualora una persona giuridica, in base alle disposizioni vigenti nei singoli Paesi, è residente in entrambi gli Stati contraenti (per esempio, sede legale in uno Stato e sede amministrativa in un altro), "essa è considerata residente soltanto nello Stato contraente in cui si trova la sede della sua direzione effettiva", quindi ove è posta la sede amministrativa. Per sede di direzione effettiva, pertanto, deve intendersi il luogo in cui sono adottate le fondamentali decisioni di management, necessarie per la gestione dell'impresa. 6

8 1.2 CONSEGUENZE DELL ESTEROVESTIZIONE: natura delle sanzioni LA RESPONSABILITÀ PENALE IN CAPO A CHI HA POSTO IN ESSERE PRATICHE SCORRETTE In relazione ai rimedi sanzionatori ammessi dall ordinamento giuridico per contrastare le pratiche elusive in tema di esterovestizione, nonché alla natura degli stessi, si è assistito ad un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale. In una recente pronuncia, la Corte di Cassazione 3 affronta il problema della compatibilità, con i principi di tassatività e offensività del reato, del riconoscimento di una responsabilità penale in capo ai soggetti che abbiano posto in essere condotte latu sensu elusive, distinguendo da un lato condotte riconducibili alla previsione di cui all'articolo 37-bis(Dpr n. 600/1973) e dall altro, condotte contrastanti con il principio generale anti-abuso non positivizzato. La giurisprudenza, ha definito l'abuso del diritto espressione di un principio generale antielusivo fondato, sui principi di capacità contributiva e di progressività dell'imposizione sanciti dall'articolo 53 della Carta Costituzionale, relativamente alle imposte dirette, ed ai principi dettati dall Ordinamento Comunitario per ciò che concerne i tributi armonizzati. La Suprema Corte, ha affermato che non può non ritenersi insito nell'ordinamento interno il principio secondo il quale il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall'utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale 4. Secondo l'evoluzione giurisprudenziale, pertanto, il contribuente abusa, dunque, di uno strumento giuridico lecito al fine di ottenere un risparmio d'imposta in assenza del quale o non avrebbe realizzato alcun negozio o ne avrebbe realizzato uno diverso. 3 Sentenza n depositata il 28 febbraio Cassazione, Sezioni Unite, nn 30055, e del

9 SOCIETA COLLEGATE: Sameco Srl Studio Cozzi Consulting Srl Studio Cozzi Dottori Commercialisti Associati 8

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