IL D.LGS. N. 28 DEL 16 MARZO 2015: LA NON PUNIBILITÀ PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO

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1 IL D.LGS. N. 28 DEL 16 MARZO 2015: LA NON PUNIBILITÀ PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO A. LE TAPPE Il decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28 contenente disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto costituisce l approdo di un iter legislativo che si può riassumere nelle seguenti tappe: 1 dicembre 2014: il Consiglio dei ministri approva lo schema di decreto legislativo nel quale erano contenute le proposte avanzate dalla Commissione ministeriale presieduta dal Prof. Francesco Palazzo. L obiettivo era quello di rivedere il sistema sanzionatorio e, al contempo, dare attuazione alla legge delega 28 aprile 2014, n. 67 in materia di pene detentive non carcerarie e depenalizzazione; tale provvedimento normativo, tra l'altro, prevedeva una delega al Governo per la disciplina della non punibilità per tenuità del fatto. Successivamente lo schema di d.lgs. è stato trasmesso dal Governo alle Camere per il parere. Il 3 febbraio 2015 la Commissione Giustizia della Camera ha dato il parere sul testo di legge. Il 4 febbraio 2015 si è espresso anche il Senato. il 16 marzo 2015 viene definitivamente varato il d.lgs. n.28 contenente Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto che entrerà in vigore il 2/04/2015. B. ISTITUTI ANALOGHI GIA CONOSCIUTI NEL NOSTRO ORDINAMENTO Il provvedimento introduce, in particolare, nel nostro ordinamento l istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto. Invero va ricordato come nel nostro ordinamento siano già presenti e conosciuti istituti analoghi: Art. 34 d.lgs.274/2000: Esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto. Ed infatti, nell ambito delle definizioni alternative del procedimento penale davanti al giudice di pace, la norma in oggetto prevede l esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto. La norma precisa quando possa dirsi che il fatto sia di particolare tenuità; esso è tale quando, in relazione all interesse tutelato, a. L esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato b. La sua occasionalità c. Il grado di colpevolezza Non giustificano l esercizio dell azione penale tenendosi conto, altresì, del pregiudizio che l ulteriore corso del procedimento potrebbe arrecare alle esigenze di lavoro, studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta alle indagini o dell imputato. La norma de qua,poi, specifica che durante le indagini preliminari, il giudice possa dichiarare il non doversi procedere con decreto d archiviazione per la particolare tenuità del fatto, sempreché non risulti un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. Se invece è stata già esercitata l azione penale, la particolare tenuità del fatto può essere dichiarata con sentenza solo se l imputato o la persona offesa non si siano opposti. 1

2 Art. 27 D.P.R 448/1988: Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto. Anche nel processo minorile, alla norma richiamata, è previsto che, se nel corso delle indagini preliminari, risulta la tenuità del fatto e l occasionalità del comportamento, il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto qualora l ulteriore corso del procedimento pregiudichi le esigenze educative del minore. Si deve altresì ricordare come la speciale tenuità sia richiamata anche da altre norme Art. 62 c.p. co.4: la norma, in tema di circostanze attenuanti comuni, prevede, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, l avere cagionato alla persona offesa un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, l aver agito per conseguire o l aver conseguito comunque un lucro di speciale tenuità, quando anche l evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità. Per alcune fattispecie penali, la particolare tenuità del fatto è causa di attenuazione della pena: esempi tra gli altri a. 648 co.2 cp: particolare tenuità nella ricettazione b. 311 c.p.: lieve entità del fatto nei delitti contro la personalità dello Stato c. Art. 12 co.1 lett. b. d.lgs. 231/2001:danno patrimoniale di particolare tenuità in alcuni illeciti societari. C. LA NON PUNIBILITÀ PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO Il nuovo istituto L istituto della non punibilità per irrilevanza del fatto presenta profili di assoluta novità nel panorama del diritto penale comune anche in ragione del fatto che il processo penale davanti al giudice ordinario non risulta ispirato, rispetto a quello minorile, da una finalità recuperatoria. A questo proposito si deve osservare come era già da molti anni che la riflessione penalistica si era concentrata sulla possibilità di estendere l istituto in oggetto dagli ambiti particolari del processo minorile e di quello davanti al giudice di pace, ora menzionati, al sistema penale comune. In particolare, infatti, l irrilevanza del fatto contribuisce a realizzare il principio sovraordinato dell ultima ratio e, fondamentalmente, il principio di proporzione che deve ben essere assicurato al fine di evitare che la stessa risposta sanzionatoria perda la sua legittimazione ed efficacia. La finalità L intervento normativo che introduce questo nuovo istituto, quale causa di esclusione della punibilità, si pone come obiettivo quello di evitare che per fatti occasionali e di contenuta gravità sia celebrato il processo penale nonché la rapida definizione, tramite decreto di archiviazione o sentenza di proscioglimento, dei procedimenti iniziati nei confronti dei soggetti che abbiamo commesso illeciti non caratterizzati da particolare gravità; si vuole operare una sorta di cura dimagrante al carico giudiziario che verrebbe in questo modo ad essere snellito di tutti quei procedimenti, pendenti in fase di indagini o dibattimentali, 2

3 rispetto ai quali sussistono i presupposti per l operatività dell istituto (la tenuità del fatto e la non abitualità della condotta) 1. In altri termini si è voluta perseguire la finalità di evitare l avvio o la prosecuzione di giudizi penali laddove la sanzione penale non risultasse necessaria 2 con conseguenti ed evidenti risparmi in termini di economia processuale, recuperando in questo modo risorse umane, strumentali nonché finanziarie, con particolare riferimento agli oneri legati al patrocinio dello Stato. Il presupposto: la c.d. irrilevanza del fatto = dalla c.d. inoffensività del fatto. Il presupposto giuridico da cui origina il provvedimento, secondo quanto indicato nella relazione illustrativa allo schema di decreto delegato, è la distinzione tra l istituto della irrilevanza del fatto e l istituto, ben diverso, della inoffensività del fatto. Secondo l indirizzo della giurisprudenza costituzionale e comune ormai largamente sviluppato, mentre un fatto è inoffensivo quando risulta completamente privo di un suo elemento costitutivo ed è, in definitiva atipico e insussistente come reato, viceversa è irrilevante per la sua particolare tenuità quando, pur essendo tipico e come tale costitutivo di reato, non è però da ritenere punibile in ragione dei principi generali di proporzione ed economia processuale. In sintesi: inoffensività del fatto Il fatto è atipico, non sussiste come reato perché è privo di un suo elemento costitutivo (è l ipotesi normativamente descritta all art. 49 co.2 cp. del reato impossibile) irrilevanza del fatto Il fatto è tipico e pertanto costitutivo di reato ma non è ritenuto punibile. E allora di palmare evidenza l esigenza economica e sociale sottesa all intervento normativo: sottrarre alla materia penale fatti e condotte che, pur sussumibili nella fattispecie penale astratta, non manifestino una particolare pregiudizialità tale da indurre a ritenere che l intervento della macchina penale possa addirittura risultare una risposta eccedente rispetto all offesa al bene giuridico protetto. Analisi del d.lgs. 28/2015 Art.1 : prima dell articolo 132 c.p. è inserito il seguente «Art. 131-bis 3. - (Esclusione della punibilita' per particolare tenuita' del fatto). Nei reati per i quali e' prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilita' e' esclusa quando, per le modalita' della condotta e per l'esiguita' del 1 Non sussiste alcuna automaticità nella concessione della causa di non punibilità dovendo il giudice valutare, in base alla sua discrezionalità, il caso concreto sottoposto al suo esame, verificando se ricorrono le condizioni menzionate. 2 Per le persone offese resta tuttavia ferma la possibilità di rivalersi in sede civile dei danni comunque patiti. 3 La norma riproduce quasi interamente l art. 1, comma 1, lett. m., della legge delega n.67/2014 che conteneva il principio e il criterio direttivo della medesima, consistente nella esclusione della punibilità di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni, quando risulti la particolare tenuità dell offesa e la non abitualità del comportamento, senza pregiudizio per l esercizio dell azione civile per il risarcimento del danno e adeguando la relativa normativa processuale penale 3

4 danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa e' di particolare tenuita' e il comportamento risulta non abituale. L intervento normativo, operando il ricorso alla tecnica della novella legislativa, introduce dunque modificazioni ed integrazioni alle disposizioni vigenti contenute nel codice penale. Ed invero l art. 1 introduce nel codice penale (al Libro I, Titolo V, capo I, di cui sono modificate le rubriche) per l appunto il nuovo istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto definendo i requisiti e l ambito applicativo. Come si può rilevare la collocazione topografica del nuovo istituto 4 rientra nell ambito delle determinazioni del giudice in ordine alla pena; questo proprio in ragione del fatto che l irrilevanza per particolarità tenuità presuppone pur sempre un fatto tipico, costitutivo di reato, ma da ritenere non punibile in ragione dei già indicati principi di proporzione e economia processuale. I requisiti Dunque l art. 131 bis c.p. incardina il giudizio di particolare tenuità del fatto su due indici-parametri, che sono la particolare tenuità dell offesa e la non abitualità del comportamento. La norma individua due ulteriori indici-requisiti costituti dalle modalità della condotta e dall esiguità del danno o del pericolo. La formulazione letterale della disposizione farebbe pensare che i due indici-requisiti siano da riferire ad entrambi i presupposti in presenza dei quali opera la non-punibilità. Per vero la stessa relazione allo schema di decreto delegato precisa che i due indici-requisiti si riferiscono solo all offesa di particolare tenuità. Tra gli indici forniti, come appare evidente, manca quello relativo al grado e all intensità della colpevolezza. Siffatta scelta troverebbe la sua ragione nell esigenza di tener separato il giudizio di irrilevanza da accertamenti di ordine soggettivistico, di per sé difficili e ancora di più se effettuati nelle fasi prodromiche del procedimento. Pur tuttavia non si può escludere totalmente una rilevanza all elemento soggettivo del reato come è desumibile dal fatto che la modalità della condotta ben si presta a valutazioni sia sul grado della colpa sia sull intensità del dolo. Il secondo indice-parametro di valutazione è costituito, come detto, dalla non abitualità del comportamento. Si potrebbe ipotizzare che l abitualità del comportamento che incide negativamente sulla particolare tenuità non dovrebbe essere quella che implica la presenza di un precedente giudiziario, quanto piuttosto quella accertata in relazione al reato oggetto di giudizio, nel senso cioè che il reato deve inserirsi in una relazione di serialità con uno o più episodi criminosi; in altri termini potrebbe presumibilmente evitare la pena chi rubi una volta al supermercato pochi prodotti 4 Già la precedente Commissione Fiorella aveva proposto di collocare l istituto dopo l art. 131 c.p. avendolo costruito come causa di procedibilità; la Commissione Palazzo aveva valutato l opzione di collocare l istituto tra le norme in materia di offensività, preferendo poi la diversa collocazione muovendo dalla premessa, già esaminata, della diversità intercorrente tra irrilevanza del fatto e inoffensività del fatto. 4

5 di scarso valore, ma se i piccoli furti al supermercato si ripetono, allora, il soggetto agente non potrebbe più sperare nell applicazione della normativa in oggetto 56. L ambito applicativo : i reati cui può applicarsi il nuovo istituto. Astrattamente l ambito di applicazione dell istituto è di ampia portata potendo coprire l intera area delle contravvenzioni codicistiche. Infatti l art. 25 c.p.nel definire la pena dell arresto, tipica delle contravvenzioni ex art. 17 c.p., prevede che la stessa si estenda da 5 giorni, limite minimo edittale, a tre anni, limite massimo edittale. L istituto coprirebbe, inoltre, una parte consistente dei delitti puniti con la pena della reclusione non superiore a 5 anni. A titolo meramente esemplificativo esso sarebbe applicabile potenzialmente a taluni delitti contro la libertà morale 7, a taluni delitti contro l inviolabilità del domicilio, ad alcuni delitti contro il patrimonio 8, ad alcuni reati contro la pubblica amministrazione 9, e via discorrendo. Un rapido sguardo all art. 131 bis c.p. commi 4 e 5 come introdotto dal d.lgs. 28/2015 : il co. 4 ha ad oggetto la determinazione della pena detentiva ai fini dell applicazione dell istituto nell ipotesi in cui siano presenti circostanze; il co. 5 definisce l ambito applicativo prevedendo che l istituto possa trovare applicazione anche quando la legge preveda la particolare tenuità del danno o del pericolo, sempre che, comunque, la tenuità del fatto integri gli estremi di quella irrilevanza prevista quale presupposto per l applicazione dell istituto in oggetto. Di seguito il testo dei commi citati: Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest'ultimo caso ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'articolo 69. La disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuita' del danno o del pericolo come circostanza attenuante. 5 In particolare l indagato/imputato non potrà invocare la non punibilità, quando abbia già commesso altri fatti che risultano simili sotto il profilo della condotta, dell oggetto dell offesa, o dello scopo; abbia commesso un reato che riguardi comportamenti abituali, plurimi o reiterati; sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza (art. 131 bis co.3 come inserito dal d.lgs. 28/2015). La punibilità è esclusa anche quando l autore abbia agito per motivi abietti o futili, agendo con crudeltà o con sevizie, profittando delle condizioni di età o di altre condizioni della vittima, ovvero il reato abbia arrecato nella vittima lesioni gravissime o la morte (art. 131 bis co. 2 come inserito dal d.lgs.28/2015) 6 Da notare che la norma, parlando di abitualità del comportamento e non del reato, manterrebbe aperta la possibilità di applicazione anche al reato abituale, purché esso presenti i caratteri della particolare tenuità nel senso che la ripetizione della condotta non deve risultare un indice indicativo di gravità del reato. 7 Art. 610 c.p. violenza privata; art. 611 c.p. violenza o minaccia per costringere a commettere un reato. 8 il furto semplice, l appropriazione indebita, la truffa, il danneggiamento. 9 Il peculato d uso, l abuso d ufficio, il rifiuto di atti d ufficio, la percezione di indebite erogazioni a danno dello Stato. 5

6 Art. 2 e 3 del d.lgs. 28/2015: le modifiche al codice di procedura penale. Gli articoli 2 e 3 del d.lgs. in commento modificano il codice di procedura penale, coordinandolo con l introduzione dell art. 131 bis del c.p. In particolare l art contiene la disciplina che permette al GIP, nel corso delle indagini preliminari, di archiviare il procedimento per particolare tenuità del fatto. Specificatamente la disciplina procedimentale prevede che il PM richieda l archiviazione ai sensi dell art. 131 bis cp dandone avviso all indagato e alla persona offesa che abbia chiesto di volerne essere informata 11. L avviso deve precisare che, nel termine di 10 gg, l indagato e la persona offesa possono prendere visione degli atti e presentare opposizione nella quale dovranno essere indicate le ragioni del dissenso. Il giudice, se ritiene l opposizione non inammissibile, fissa l udienza in camera di consiglio e, dopo aver ascoltato sia l offeso che l indagato, può, con ordinanza pronunciare l archiviazione. Se non viene presentata opposizione o in caso di inammissibilità, il giudice decide de plano, non essendoci dunque alcuna udienza. A questo punto il giudice potrà optare per l archiviazione per la particolare tenuità e quindi pronuncerà decreto motivato ovvero potrà restituire gli atti al PM per il proseguimento dell azione penale eventualmente indicando nuove indagini da compiere o chiedendo la formulazione dell imputazione, in applicazione degli artt. 409 co.4 e 5 c.p.p. L art del d.lgs. 28/2015 contiene infine disposizioni di coordinamento processuale. 10 Art. 2 Modifiche al codice di procedura penale: 1. All'articolo 411 sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, dopo le parole: «condizione di procedibilita'» sono inserite le seguenti: «, che la persona sottoposta alle indagini non e' punibile ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale per particolare tenuita' del fatto»; b) dopo il comma 1 e' aggiunto il seguente: «1-bis. Se l'archiviazione e' richiesta per particolare tenuita' del fatto, il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilita', le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. Il giudice, se l'opposizione non e' inammissibile, procede ai sensi dell'articolo 409, comma 2, e, dopo avere sentito le parti, se accoglie la richiesta, provvede con ordinanza. In mancanza di opposizione, o quando questa e' inammissibile, il giudice procede senza formalita' e, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato. Nei casi in cui non accoglie la richiesta il giudice restituisce gli atti al pubblico ministero, eventualmente provvedendo ai sensi dell'articolo 409, commi 4 e 5.». 11 La persona offesa è sicuramente portatrice di un vero e proprio diritto ad essere informata nelle determinazioni concernenti l esercizio dell azione penale anche in relazione a quanto contenuto nella dir. 2012/29/UE del Parlamento e del Consiglio del 25 ottobre Anche l indagato, però, può avere siffatte pretese specie considerando che il provvedimento di applicazione del nuovo istituto, anche se adottato con decreto d archiviazione, dovrà essere iscritto nel Casellario giudiziale. Ed infatti l art. 4 del d.lgs. 28/2015 modifica l art. 3 del Testo Unico sul Casellario giudiziale (d.p.r. 313/2002) prevedendo che i provvedimenti che hanno dichiarato la non punibilità per la particolare tenuità del fatto vengano iscritti per estratto nel casellario, diversamente da quanto avviene nella normativa vigente dove i decreti con cui il giudice accoglie la richiesta di archiviazione del pm non debbano essere iscritti nel casellario. Per questa ragione, quindi, anche l indagato potrebbe ragionevolmente avere interesse ad essere informato per evitare tale effetto sfavorevole in quanto eventualmente preclusivo di una futura fruizione dell irrilevanza, nella speranza di ottenere un risultato pienamente liberatorio. 12 Art. 3 Disposizioni di coordinamento processuale Al codice di procedura penale sono apportate le seguenti modificazioni: a) dopo il comma 1 dell'articolo 469 e' aggiunto il seguente:«1 bis. La sentenza di non doversi procedere e' pronunciata anche quando l'imputato non e' punibile ai sensi dell'articolo 131 bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare.»; 6

7 Specificatamente si prevede che se le indagini sono state chiuse e l indagato, ora imputato, è stato tratto a giudizio, il giudice potrà comunque applicare la non punibilità con una sentenza di proscioglimento in sede predibattimentale. Ed infatti, sancendo la norma in oggetto la modifica dell art. 469 c.p.p., viene prevista la possibilità che il giudice possa emettere una sentenza di proscioglimento (non doversi procedere), in sede predibattimentale, per la non punibilità dell imputato ai sensi dell art. 131 bis c.p.; in tale ipotesi deve essere sentita anche la persona offesa che deve essere dunque chiamata a trattare sul tema della tenuità del fatto, alla stregua del p.m. e dell imputato 13. Si può osservare come, a differenza di quanto avviene nel processo davanti al giudice di pace ove la persona offesa ha un vero e proprio potere di veto del decreto di archiviazione, qui invece la persona offesa non ha siffatto potere non potendosi generalizzare una specie di principio dispositivo del processo e della punibilità in capo alla persona offesa, che non esiste se non in specifiche ipotesi normative (come per l appunto art. 34 d.lgs. 274/00). Infine l art. 3 prevede che debba essere aggiunto, dopo l art. 651 c.p.p., l art. 651 bis, stabilendosi che il giudicato penale sulla particolare tenuità del fatto, presupponendo comunque un accertamento sull esistenza del reato e sul fatto che sia stato l imputato a commetterlo, risulta efficace nell eventuale giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato o nell interesse dello stesso. La sentenza definitiva di proscioglimento pronunciata la termine del processo 14, infatti, vale come prova che l imputato ha comunque commesso il reato: il danneggiato potrà quindi utilizzarla per chiedere al colpevole il risarcimento dei danni e le restituzioni in un distinto procedimento civile o amministrativo. 15 b) dopo l'articolo 651 e' aggiunto il seguente: «651 bis.efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuita' del fatto nel giudizio civile o amministrativo di danno. 1. La sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuita' del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceita' penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale. La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile diproscioglimento pronunciata per particolare tenuita' del fatto a norma dell'articolo 442, salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato.». 13 Non è stata prevista alcuna forma di intervento della vittima in sede di udienza preliminare o di dibattimento, in ragione del fatto che in tali fasi il contraddittorio è pienamente garantito. A questo proposito se durante il processo le prove acquisite dimostrano che il fatto è di particolare tenuità e non è abituale, allora il giudice potrà pronunciare una sentenza di proscioglimento perché l imputato non è punibile. 14 L archiviazione nelle indagini o il proscioglimento all inizio del processo non producono alcun effetto nei procedimenti civili o amministrativi per il risarcimento o le restituzioni. 15 L art. 5 del d.lgs. 28/2015 reca infine la disposizione di copertura finanziaria delle minori entrate per mancato introito delle pene pecuniarie a seguito delle archiviazioni per particolare tenuità del fatto. 7