La direttiva sul distacco dei lavoratori: recepimento e sfide. Workshop CES, gennaio 2015, Bruxelles

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1 SEGRETARIATO PER L EUROPA UFFICIO GIURIDICO E VERTENZE LEGALI Roma, 12 febbraio 2015 La direttiva sul distacco dei lavoratori: recepimento e sfide Workshop CES, gennaio 2015, Bruxelles Il workshop svoltosi nei giorni 20 e 21 gennaio 2015 presso l Istituto Sindacale Europeo era finalizzato all analisi della Direttiva 2014/67 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 Maggio 2014 (sull applicazione della Direttiva 96/71 relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi). L obiettivo della Confederazione Europea dei Sindacati (CES) era quello di definire in che modo la Direttiva debba essere recepita nei singoli ordinamenti nazionali, al fine di garantire la stabilità del mercato del lavoro dello Stato membro ospitante e un adeguata tutela dei lavoratori distaccati. Si trattava di fornire ai sindacati nazionali indicazioni il più possibile omogenee in merito ai punti su cui fare pressione politica in fase di recepimento della Direttiva. Nel corso del seminario è stata compiuta una valutazione dei passaggi più delicati della Direttiva 2014/67 e di questo daremo conto nel prosieguo. Preambolo: Visto il trattato sul funzionamento dell'unione europea, in particolare l'articolo 53, paragrafo 1, e l'articolo 62.

2 Le basi giuridiche si trovano negli articoli 53.1 e 62 TFUE, ovvero le basi giuridiche del mercato interno. Non figura l art. 153 TFUE, che costituisce base giuridica per gli atti in materia di politica sociale. I Considerando: Considerando 11: Nei casi in cui non si configuri un'autentica situazione di distacco e vi sia un conflitto di leggi, è opportuno prestare la dovuta attenzione alle disposizioni del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio (1) («Roma I») o della convenzione di Roma (2), intese a garantire che i dipendenti non siano privati della protezione loro accordata da disposizioni cui non è consentito derogare convenzionalmente o cui è possibile derogare solo a beneficio dei dipendenti stessi. È auspicabile che gli Stati membri garantiscano l'adozione di disposizioni intese a proteggere in modo adeguato i lavoratori che non sono effettivamente distaccati. Un interpretazione didascalica del considerando citato porta a considerare l applicazione del principio del paese d origine, in caso di distacco non genuino. L art 8.2 del reg. Roma I dispone: Nella misura in cui la legge applicabile al contratto individuale di lavoro non sia stata scelta dalle parti, il contratto è disciplinato dalla legge del paese nel quale o, in mancanza, a partire dal quale il lavoratore, in esecuzione del contratto, svolge abitualmente il suo lavoro, ad eccezione delle norme finalizzate a tutelare il pubblico interesse (art. 9, reg. Roma I). Pertanto, in fase di recepimento è importante che sia chiaro che la legge applicabile in caso di distacco non genuino sia quella dello Stato ospitante. Inoltre, in caso di distacco non genuino il lavoratore dovrebbe essere considerato lavoratore migrante, così da evitare che sia egli a pagare per la frode dell impresa. Art 1.2- Oggetto La presente direttiva non pregiudica in alcun modo l'esercizio dei diritti fondamentali riconosciuti negli Stati membri e a livello di Unione, ivi compresi il diritto o la libertà di sciopero e il diritto o la libertà di intraprendere altre azioni contemplate dalla disciplina delle relazioni industriali negli Stati membri, secondo il diritto e/o le prassi nazionali, né il diritto di negoziare, concludere ed applicare accordi collettivi e promuovere azioni collettive secondo il diritto e/o le prassi nazionali. E importante evidenziare questo punto in fase di recepimento. Art. 2- Definizioni Ai sensi dell art. 2 (a) «autorità competente»: un'autorità o un organo, tra cui possono figurare gli uffici di collegamento di cui all'articolo 4 della direttiva 96/71/CE, designati da uno Stato membro per esercitare le funzioni previste dalla direttiva 96/71/CE e dalla presente direttiva. Secondo l opinione di alcuni membri della Commissione EMPL del Parlamento europeo, il termine organo (in inglese body ) è stato inserito al fine di consentire agli Stati membri di qualificare anche le organizzazioni sindacali come autorità competenti (secondo quanto disciplinato dall art. 3); queste potrebbero, quindi, accedere al sistema IMI. Tuttavia, la versione italiana (così come altre versioni) lascia dubbi in proposito. Inoltre si deve tenere presente che, dal momento in cui un organizzazione sindacale viene autorizzata ad accedere all IMI ed utilizzarlo attivamente, essa acquisisce non solo diritti, ma anche responsabilità/doveri, quindi non è detto che questo sia un punto su cui conviene fare pressione. Sicuramente, sarebbe positivo che l organizzazione sindacale potesse essere informata circa le comunicazioni che avvengono tramite il sistema IMI. Art. 4- Individuazione dell autenticità del distacco e prevenzione degli abusi e dell elusione

3 Così recita l art. 4.1: Ai fini dell'attuazione e dell'applicazione della direttiva 96/71/CE, le autorità competenti operano una valutazione generale di tutti gli elementi fattuali considerati necessari, tra cui, in particolare, quelli indicati ai paragrafi 2 e 3 del presente articolo. Tali elementi sono intesi ad assistere le autorità competenti nell'effettuare le verifiche e i controlli e qualora esse abbiano motivo di ritenere che un lavoratore non sia da considerarsi distaccato ai sensi della direttiva 96/71/CE. Tali elementi intervengono come fattori indicativi nella valutazione complessiva e non possono, pertanto, essere considerati isolatamente. L articolo è da leggere alla luce dell Art 2.1, Direttiva 96/71: Ai fini della presente direttiva, per lavoratore distaccato si intende il lavoratore che, per un periodo limitato, svolge il proprio lavoro nel territorio di uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio lavora abitualmente. Si sottolinea che la valutazione di tutti gli elementi fattuali deve essere obbligatoriamente prevista, dunque gli agli stati membri viene lasciata discrezionalità in merito a quali elementi fattuali considerare necessari, non in merito all effettuare o meno la valutazione generale. Un punto da considerare con attenzione in fase di recepimento è quello di chiarire se verifiche e controlli vadano effettuati solo se si è già a conoscenza dell esistenza di un probabile distacco non autentico, o in ogni caso. La CES invita i sindacati a fare pressione perché la normativa di recepimento chiarisca la possibilità di fare controlli e verifiche indipendentemente dal fatto che vi sia motivo di ritenere o meno. Così recita l art. 4.2: Al fine di determinare se un'impresa esercita effettivamente attività sostanziali diverse da quelle puramente interne di gestione e/o amministrazione, le autorità competenti operano una valutazione generale di tutti gli elementi fattuali che caratterizzano le attività esercitate da un'impresa nello Stato membro di stabilimento e, ove necessario, nello Stato membro ospitante, tenendo conto di un quadro temporale ampio. Tali elementi possono comprendere, in particolare:. La precisazione che l attività debba essere sostanziale è dovuta alla volontà di contrastare le c.d. imprese fittizie (dette letterbox companies), istituite al solo fine di distaccare lavoratori. Da sottolineare l espressione valutazione generale. Essa sembra implicare che non dovrebbe essere sufficiente soddisfare uno dei possibili elementi fattuali, ma andrebbero fatte considerazioni di ordine più generale. La Direttiva 2014/67 lascia discrezionalità in merito a quali si possano qualificare come elementi essenziali oggetto di valutazione. Cinque elementi sono poi elencati a titolo esemplificativo. Da sottolineare la lettera c) ( la legge applicabile ai contratti stipulati dall'impresa con i suoi lavoratori e con i suoi clienti ). Se i rapporti di lavoro sono soggetti alla legge del paese di origine e i contratti di appalto/somministrazione sono tutti soggetti ad altre normative, potremmo essere in presenza di una letterbox company. E dunque importante assicurarsi che il legislatore nazionale recepisca la Direttiva includendo più elementi possibile tra quelli elencati dall art. 4, paragrafo 2, della Direttiva e interpretando il concetto di valutazione generale in modo da assicurare l inclusione di tutti gli elementi in fase di valutazione. Così recita l art. 4.3: Per valutare se un lavoratore distaccato temporaneamente presta la sua attività in uno Stato membro diverso da quello in cui abitualmente lavora, sono esaminati tutti gli elementi fattuali che caratterizzano tale attività e la situazione del lavoratore. Tali elementi possono comprendere, in particolare:. Quando si passa a valutare la genuinità del distacco dal punto di vista della condizione del lavoratore, il concetto di valutazione generale scompare, ma la lista degli elementi considerati

4 dalla Direttiva rimane esemplificativa. Anche in questo caso la CES invita a comprendere il maggior numero degli elementi possibili, come oggetto di esame. Così recita l art 4.4: Il mancato soddisfacimento di uno o più degli elementi fattuali stabiliti ai paragrafi 2 e 3 non significa automaticamente che una certa situazione non corrisponda a un distacco. La valutazione di tali elementi è adattata a ogni caso particolare e tiene conto delle specificità della situazione Attenzione a questo punto, che sembra lasciare agli Stati ulteriore discrezionalità in fase di recepimento. Così recita l art 4.5: Gli elementi di cui al presente articolo utilizzati dalle autorità competenti nella valutazione generale volta ad accertare se una determinata situazione costituisca un autentico distacco possono altresì essere considerati per stabilire se una persona possa essere considerata un lavoratore ai sensi della definizione di cui all'articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 96/71/CE. Gli Stati membri dovrebbero basarsi, tra l'altro, sulle circostanze concernenti l'esecuzione del lavoro, la subordinazione e la retribuzione del lavoratore, indipendentemente dal modo in cui il rapporto è caratterizzato in qualsiasi accordo, contrattuale o meno, eventualmente concordato tra le parti. L espressione valutazione generale ritorna in questa disposizione e sembra includere anche il paragrafo 3 dell art. 4 sopra citato. A maggior ragione è necessario che in fase di recepimento della Direttiva sia chiarito dalla legge nazionale come deve essere svolto un esame concreto degli elementi fattuali. Il paragrafo 5 è finalizzato a incidere sulle situazioni di c.d. finta partita Iva, per cui non è più sufficiente rifarsi al diritto dello Stato membro nel cui territorio è distaccato il lavoratore per valutare lo status di lavoratore (subordinato). Infatti, la Direttiva 2014/67 sembra spingere perché i controlli vadano oltre un esame degli elementi formali, per valutare il rapporto sotto il profilo sostanziale. Tuttavia, è stato notato che la Direttiva è molto vaga in merito, soprattutto in relazione ai poteri attribuiti alle autorità competenti a tal fine, motivo per cui questi aspetti sono da specificare in fase di recepimento, vista l importanza della questione. Art. 5 - Facilitazione all accesso all informazione Così recita l art. 5.4: Se, secondo le leggi, le tradizioni e le prassi nazionali, tra cui il rispetto dell'autonomia delle parti sociali, le condizioni di lavoro di cui all'articolo 3 della direttiva 96/71/CE sono stabilite in contratti collettivi, come previsto dall'articolo 3, paragrafi 1 e 8, di tale direttiva, gli Stati membri si assicurano che tali condizioni siano messe a disposizione dei prestatori di servizi provenienti da altri Stati membri e dei lavoratori distaccati in modo accessibile e trasparente, e si adoperano per coinvolgere le parti sociali al riguardo. Le pertinenti informazioni dovrebbero in particolare riguardare le diverse tariffe minime salariali e i loro elementi costitutivi, il metodo utilizzato per calcolare la retribuzione dovuta e, se del caso, i criteri per la classificazione nelle diverse categorie salariali. In fase di recepimento, si raccomanda di assicurarsi che il coinvolgimento delle organizzazioni sindacali venga previsto in modo chiaro. Possibilmente, interpretando l art. 5 in modo da coinvolgere le organizzazioni là dove possibile. Art. 9 - Obblighi amministrativi e misure di controllo Questo articolo si collega all art. 4 sugli strumenti che possono essere utilizzati al fine di effettuare i controlli. E importante tenerlo presente in fase di recepimento della Direttiva 2014/67. Così recita l art. 9.1:

5 Gli Stati membri possono imporre solo gli obblighi amministrativi e le misure di controllo necessari per assicurare l'effettiva vigilanza sul rispetto degli obblighi di cui alla presente direttiva e alla direttiva 96/71/CE, a condizione che essi siano giustificati e proporzionati in conformità del diritto dell'unione. A tal fine, gli Stati membri possono, in particolare, imporre le misure seguenti:. Occorre fare attenzione all ampia discrezionalità lasciata al legislatore nazionale in merito all imposizione o meno di obblighi amministrativi e misure di controllo. Ed è necessario assicurarsi che lo Stato imponga tali obblighi e misure di controllo. E altresì necessario che obblighi e misure di controllo vengano accuratamente giustificate nella normativa di recepimento. L elenco contenuto nel paragrafo 1 dell art. 9 è, anche in questo caso, puramente esemplificativo. I sindacati - soprattutto in Italia, dove sul punto c è un vuoto normativo - dovrebbero fare in modo che tutte le misure elencate all art. 9.1 vengano imposte a carico dei prestatori di servizi stabiliti in un altro Stato. Sjoerd Feenstra (Commissione, DG Occupazione) ha sottolineato che le misure elencate si sono ispirate a quelle già attuate negli Stati membri. Così recita l art. 9.2: Gli Stati membri possono imporre altri obblighi amministrativi e misure di controllo se si verificano situazioni o nuovi sviluppi da cui risulti che gli obblighi amministrativi e le misure di controllo esistenti sono insufficienti o inefficienti ai fini dell'effettiva vigilanza sul rispetto degli obblighi di cui alla direttiva 96/71 e alla presente direttiva, a condizione che essi siano giustificati e proporzionati. Non è chiaro cosa si intenda con l espressione altri obblighi. Art Ispezioni Così recita l art 10.1: Gli Stati membri provvedono affinché siano predisposti controlli e meccanismi di vigilanza efficaci ed adeguati, previsti in conformità del diritto e della prassi nazionali, e che le autorità designate in virtù del diritto nazionale effettuino nel loro territorio efficaci e adeguate ispezioni dirette a controllare la conformità alle disposizioni della direttiva 96/71, tenendo conto delle disposizioni pertinenti della presente direttiva, garantendone così la corretta applicazione. Nonostante la possibilità di effettuare verifiche a campione, le ispezioni si basano principalmente su una valutazione dei rischi da parte delle autorità competenti che può identificare i settori d'attività in cui nel loro territorio si concentra la presenza di lavoratori distaccati per la prestazione di servizi. Nel procedere a tale valutazione dei rischi, è possibile tener conto, in particolare, della realizzazione di grandi progetti infrastrutturali, dell'esistenza di lunghe catene di subappaltatori, della prossimità geografica, dei problemi e delle necessità particolari di specifici settori, delle precedenti irregolarità e della vulnerabilità di talune categorie di lavoratori. E importante identificare le risorse da utilizzare per la valutazione dei rischi, altrimenti la norma si svuota di significato. Art. 11- Difesa dei diritti - Facilitazione delle denunce- Arretrati Così recita l art. 11.3: Gli Stati membri dispongono che le organizzazioni sindacali e altre parti terze, quali associazioni, organizzazioni e altre persone giuridiche che hanno, in base ai criteri stabiliti ai sensi del diritto nazionale, un interesse legittimo a veder rispettata la presente direttiva e la direttiva 96/71/CE, possano, per conto o a sostegno del lavoratore distaccato o del suo datore di lavoro, con la sua approvazione, promuovere ogni procedimento giudiziario o amministrativo diretto a ottenere l'applicazione della presente direttiva e della direttiva 96/71/CE e/o l'esecuzione degli obblighi da esse risultanti.

6 E importante che lo Stato membro recepisca questa norma, così da permettere ai sindacati nazionali di tutelare il più possibile i lavoratori distaccati. Articolo 12- Responsabilità di subcontratto Così recita l art. 12.1: Al fine di fronteggiare le frodi e gli abusi gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali pertinenti in conformità del diritto e/o della prassi nazionali, possono adottare misure addizionali in modo non discriminatorio e proporzionato, per garantire che nei casi di subcontratto a catena il contraente di cui il datore di lavoro (prestatore di servizi) rientrante nell'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 96/71/CE è un subcontraente diretto possa, in aggiunta o in luogo del datore di lavoro, essere tenuto responsabile dal lavoratore distaccato riguardo a eventuali retribuzioni nette arretrate corrispondenti alle tariffe minime salariali e/o contributive dovute a fondi o istituzioni comuni delle parti sociali previsti dalla legge o dai contratti collettivi, nella misura in cui rientrino nell'articolo 3 della direttiva 96/71. Il legislatore europeo permette agli stati membri (ma non li obbliga) di prevedere forme di responsabilità solidale e congiunta, in modo che anche il contraente di cui il datore di lavoro è subcontraente possa essere tenuto responsabile dal lavoratore. Ai sensi dell art la responsabilità di cui sopra deve essere prevista per il settore edile. Uno dei problemi principali di questo articolo riguarda il fatto che si considera sempre e solo la responsabilità solidale in caso di subfornitura diretta, escludendo quindi una previsione di responsabilità che coinvolga la totalità della catena di subappalto. A tal proposito, è emblematico l art. 12.6: Invece delle norme in materia di responsabilità di cui al paragrafo 2 gli Stati membri possono adottare altre misure esecutive appropriate, in conformità del diritto e/o delle prassi unionali e nazionali, che permettono, in un rapporto di subcontraenza diretta, sanzioni effettive e proporzionate nei confronti del contraente, per fronteggiare le frodi e gli abusi in situazioni in cui i lavoratori hanno difficoltà ad ottenere i loro diritti. In relazione a questa disposizione, la CES consiglia di assicurare la forma di responsabilità più estesa possibile, che sia però anche accuratamente giustificata dal legislatore nazionale, in modo da essere preparati ad eventuali questioni avanti alla Corte di Giustizia. Così recita l art Gli Stati membri possono, nei casi di cui ai paragrafi 1, 2 e 4, prevedere che il contraente che abbia assunto gli obblighi di diligenza definiti dal diritto nazionale non sia responsabile. Il concetto di obblighi di diligenza crea molto incertezza. S. Feenstra (Commissione, DG Occupazione) osserva come questa previsione tragga origine da alcuni esempi di attuazione della Direttiva 96/71 a livello nazionale. Nella legislazione di trasposizione di otto Stati membri è stato inserito il concetto di obblighi di diligenza. Si conferma però che non c è una definizione condivisa a livello dell Ue. Sarà pertanto inevitabile un approfondimento della materia con gli Stati. Articolo 20 Sanzioni Cosi recita la norma: Gli Stati membri stabiliscono le sanzioni applicabili in caso di violazione delle disposizioni nazionali adottate in attuazione della presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie per garantirne l'osservanza. Le sanzioni previste sono effettive, proporzionate e dissuasive. Gli Stati membri notificano tali disposizioni alla Commissione entro il 18 giugno 2016 e comunicano sollecitamente le eventuali modifiche ad esse successivamente apportate. Questa disposizione è molto vaga rispetto alle sanzioni che possono essere applicate nel caso in cui la autorità competente venga a conoscenza di una situazione di distacco non genuino. La CES consiglia di fare in modo che la legislazione nazionale di attuazione preveda sanzioni

7 sostanziali, dissuasive; queste devono essere applicate in tempi rapidi, così da evitare la sparizione dell impresa distaccante. Dall intervento di Jutta Steinruck (deputato al Parlamento europeo) è emerso che alcuni membri del PE sono tutt altro che soddisfatti del testo attuale della Direttiva 2014/67. Tra i principali problemi si sottolinea il fatto che l art. 12 riguarda solo la responsabilità solidale con il subfornitore diretto e non tiene conto della totalità della catena di appalti e subappalti in cui si colloca il prestatore di servizi che distacca lavoratori. Altra questione cruciale è quella di creare regole europee per l ispettorato del lavoro. L obiettivo primario sarebbe quello di creare un Agenzia europea per il distacco, che si vada ad aggiungere agli ispettorati nazionali e ne supporti l attività. Tuttavia questa opzione non pare, ad oggi, percorribile, in quanto contraria al Trattato il quale escluderebbe la competenza dell Unione in materia di ispettorato del lavoro. S. Feenstra ha confermato che vi sarà una targeted review della Direttiva 2014/67. In tale occasione verranno affrontate con gli Stati alcuni aspetti cruciali: per esempio, il concetto di diligenza e cosa si intende per salario minimo. Proprio su quest ultima questione è sopraggiunta il 12 febbraio la sentenza della Corte di Giustizia nella causa Sähköalojen ammattiliitto (causa C-396/13). Il caso riguardava il distacco in Finlandia di lavoratori polacchi, per i quali i sindacati finlandesi rivendicavano l applicazione di una serie di voci ed indennità retributive considerate parte del salario minimo dal contratto collettivo di settore (energia elettrica), ivi compreso il livello salariale e le tariffe di cottimo dipendenti dall inquadramento dei singoli lavoratori. La Corte di Lussemburgo ha accolto una nozione ampia di tariffa minima salariale, nella sostanza riconoscendo che quanto previsto dai contratti collettivi finlandesi (cioè dello Stato ospitante) sia legittimamente riconducibile alla nozione di cui all art.3.1 lett. c) della Direttiva n. 96/71; ciò, in ragione del fatto che le indennità corrisposte (in specie, indennità specifica di distacco, indennità di tragitto) risultano funzionali a garantire la tutela sociale dei lavoratori stranieri, o sono addirittura espressione di un diritto fondamentale del lavoratore (gratifica per ferie). Tale conclusione è però condizionata dall essere il contratto collettivo applicabile vincolante anche per le imprese nazionali (cioè dotato di efficacia generale) e le sue disposizioni chiare ed accessibili per le imprese straniere. Quest ultimo profilo rende evidentemente problematica l applicazione dei principi enunciati dalla Corte nell ordinamento italiano, posta la nota assenza di efficacia erga omnes dei CCNL. Giulia Frosecchi