Giustizia & Sentenze Il commento alle principali sentenze

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1 Giustizia & Sentenze Il commento alle principali sentenze N Finanziamenti in fase start-up: postergato il credito del socio Rimborso al socio solo dopo gli altri creditori Categoria: Società Sottocategoria: Varie Il credito di cui il socio chiede la restituzione per un finanziamento erogato alla società nella fase di avvio dell attività è postergato rispetto ai crediti dei non soci. Se infatti il finanziamento è giustificato dall insufficienza delle risorse economiche nella fase iniziale dell attività d impresa e sussiste l eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio si ha una situazione equiparabile allo stato di crisi che è presupposto della postergazione ex art c.c. La postergazione opera anche nel caso in cui il socio finanziatore non sia più socio quando chiede il rimborso, perché la disciplina della postergazione è posta a presidio delle aspettative del ceto creditorio, e su di essa non possono evidentemente incidere le vicende successive e soggettive del socio mutuante, pena l inaffidabilità del regime medesimo o, in altre parole, l inutilità dell istituto, che si presterebbe a facili elusioni in danno di creditori e terzi. È quanto emerge dalla sentenza n. 1658/2015 del Tribunale di Milano Sezione Specializzata in materia di impresa. Premessa L articolo 2467 c.c. dispone la postergazione del credito del socio derivante dal finanziamento alla società. Più precisamente, questo istituto trova applicazione quando il finanziamento sia stato concesso in una situazione di crisi economica e finanziaria della società, tale da far supporre il rischio di insolvenza. 1

2 Articolo 2467 codice civile Finanziamenti dei soci Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Con la sentenza n. 1658/2015 del Tribunale di Milano viene chiarito che la situazione di insolvenza cui fa riferimento la richiamata norma non deve essere necessariamente correlata a situazioni patologiche della vita aziendale, ma ben può essere rappresentata anche dai periodi di inizio dell attività d impresa. Viene altresì chiarito che la qualità del socio deve sussistere all atto della concessione del finanziamento, e la disciplina continua a trovare applicazione anche nel caso in cui il finanziatore non sia più socio a seguito dell avvenuta cessione della partecipazione. FINANZIAMENTO DEI SOCI - POSTERGAZIONE Se il socio concede finanziamenti alla società in un momento: - in cui risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto; - oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento; il suo finanziamento è postergato rispetto a quello degli altri creditori. Tribunale di Milano sentenza n. 1658/2015 La postergazione opera anche in ipotesi in cui la società non versi in una situazione critica sopravvenuta, ma in uno stato di originaria insufficienza delle risorse economiche. La postergazione del credito opera anche nel caso in cui il soggetto non sia più socio per aver ceduto la propria partecipazione al capitale sociale. 2

3 La postergazione del credito Ai sensi dell articolo 2467 del Codice civile è disposta la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori qualora: - i finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati, sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto; - i finanziamenti sono stati concessi dai soci in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. La normativa in oggetto è stata introdotta con il principale fine di limitare la diffusa prassi del finanziamento del socio in luogo del conferimento del capitale, al fine di ottenerne la restituzione. Ciò infatti comportava, e comporta, una notevole sottocapitalizzazione dell impresa, la quale lede i diritti dei terzi creditori. Pertanto, con la disposizione richiamata, il Legislatore ha inteso equiparare i finanziamenti agli apporti di capitale, nel caso in cui gli stessi siano stati effettuati in un momento della vita aziendale nel quale il conferimento di capitale di rischio sarebbe stato più opportuno. La disciplina della postergazione ha generato, negli anni, notevoli dubbi applicativi. In primo luogo non è chiaro se la disciplina in oggetto trovi applicazione soltanto nel periodo di liquidazione della società o anche durante la vita della stessa. Facendo riferimento ad una prima tesi deve ritenersi che la postergazione operi anche durante la vita della società, ragion per cui, un finanziamento effettuato dal socio in un momento di squilibrio finanziario potrà essere rimborsato soltanto se: - i debiti nei confronti degli altri creditori sono stati completamente soddisfatti (o, comunque, vi sono le disponibilità per soddisfarli); - sia cessato lo stato di crisi dell impresa. Tuttavia la richiamata disposizione prevede espressamente che, nel caso in cui il finanziamento sia stato rimborsato nell anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Ciò ha indotto a ritenere che, effettivamente, il rimborso del finanziamento durante la vita della società è comunque ammesso, salvo garantire la restituzione nel caso in cui, entro un anno, intervenga la sentenza dichiarativa di fallimento. 3

4 La sentenza Tribunale di Milano Sezione Specializzata in materia di impresa sentenza n. 1658/2015 Secondo questa recente pronuncia del Tribunale di Milano, il credito di cui il socio chiede la restituzione per un finanziamento erogato alla società nella fase di avvio dell attività è postergato rispetto ai crediti dei non soci. Se infatti il finanziamento è giustificato dall insufficienza delle risorse economiche nella fase iniziale dell attività d impresa e sussiste l eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio si ha una situazione equiparabile allo stato di crisi che è presupposto della postergazione ex art c.c. La postergazione opera anche nel caso in cui il socio finanziatore non sia più socio quando chiede il rimborso, perché la disciplina della postergazione è posta a presidio delle aspettative del ceto creditorio, e su di essa non possono evidentemente incidere le vicende successive e soggettive del socio mutuante, pena l inaffidabilità del regime medesimo o, in altre parole, l inutilità dell istituto, che si presterebbe a facili elusioni in danno di creditori e terzi. Le osservazioni del Tribunale Al fine di decidere il caso sottoposto alla sua attenzione, la Sezione Specializzata in materia d imprese del Tribunale meneghino ha dovuto stabilire quando opera la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Ad avviso del Collegio meneghino, si ha la postergazione del credito del socio rispetto a quello dei creditori non soci: quando il finanziamento sia effettuato in un momento in cui la società si trovi in una situazione di crisi economica e finanziaria tale da far supporre il rischio della sua insolvenza. In sentenza si legge: ritiene il Tribunale, in armonia con recenti precedenti giurisprudenziali, che debba accedersi ad un interpretazione della disciplina dei presupposti ex art c.c. segnatamente l eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio, e la situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento secondo la quale il Legislatore ha voluto individuare una nozione unitaria di crisi, che finisce per coincidere con il rischio di insolvenza, idoneo a fondare una sorta di concorso potenziale tra tutti i creditori della società (Trib. Milano 11 novembre 2010, causa n. 9788/2009 RG). Da tale rilievo discende che la condizione di inesigibilità del credito ex art cc va eccepita al socio finanziatore solo laddove il finanziamento sia stato erogato, e il rimborso richiesto, in presenza di una situazione di specifica crisi della società, che 4

5 impone, da un lato, che il finanziatore (socio) resti assoggettato all inesigibilità, prescritta dalla norma, destinata ad evitare che il rischio di impresa sia trasferito in capo agli altri creditori, e che l attività sociale prosegua in danno di questi ultimi. Una volta appurato che presupposto per l operatività dell art c.c. è la crisi d impresa che rischia di sfociare nell insolvenza, il Tribunale meneghino ha ritenuto operante la postergazione: anche rispetto al finanziamento effettuato dal socio in una situazione - quale quella in cui si trova una società neo costituita - di originaria insufficienza delle risorse economiche rispetto all adempimento dei debiti derivanti dall attività che la società intende intraprendere. In altre parole, il finanziamento giustificato dall insufficienza delle risorse economiche nella fase iniziale dell attività d impresa può essere equiparato al finanziamento effettuato quando la società versi in uno stato di crisi e quindi giustificare la postergazione del credito del socio finanziatore. Non solo. Per il Tribunale di Milano la disciplina della postergazione del credito del socio rispetto al credito dei creditori diversi dai soci si applica anche al soggetto che non sia più socio per aver ceduto la propria partecipazione al capitale sociale. In sentenza si legge: nel caso di specie, sembra doversi convenire, con le parti convenute costituite, che i mutui per cui è causa sono stati erogati nella fase iniziale della vita della società, che aveva un capitale di soli cinquantamila euro, e dunque non aveva adeguati mezzi propri per affrontare l importante operazione edilizia che è stata di lì a poco eseguita ( mc), e per la quale è verosimile e ragionevole nel senso indicato dall art cc - supporre che non potesse facilmente reperirsi un finanziatore terzo, disposto a impegnare somme importanti, con la prospettiva di recupero del mutuo ancorata solamente alle prospettive di vendita delle unità immobiliari. Ciò va affermato anche in una fase come quella in cui versava (omissis) srl al tempo dell acquisizione del finanziamento da parte dei soci - in cui non si verteva in una situazione critica sopravvenuta, ( ), ma in uno stato, a questa equiparabile secondo il criterio normativo di insufficienti risorse economiche per poter adempiere ai debiti correnti da assumere per l intrapresa della progettata operazione immobiliare. E ancora: Considerato, poi, che, come ha evidenziato un attenta dottrina, la postergazione si atteggia come qualità intrinseca dei crediti dei consociati insorti in determinate circostanze, non può fondatamente sostenersi che l uscita dalla compagine sociale del socio finanziatore possa comportare 5

6 l automatica esclusione dalla disciplina ex art C.c delle somme da questo erogate alla società, posto che la disciplina in esame è posta a salvaguardia delle aspettative del ceto creditorio, e su questa non possono evidentemente incidere le vicende successive e soggettive del socio mutuante, pena l inaffidabilità del regime medesimo o, in altre parole, l inutilità dell istituto, che si presterebbe a facili elusioni in danno di creditori e terzi. - Riproduzione riservata - 6