SPUNTI DI RIFLESSIONE SUL CASO CONCRETO. Sorto nell ambito del commercio internazionale per attribuire al creditore una garanzia

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1 SPUNTI DI RIFLESSIONE SUL CASO CONCRETO Sorto nell ambito del commercio internazionale per attribuire al creditore una garanzia automatica ed immediata, il contratto autonomo di garanzia (Garantie-vertrag) è un contratto innominato meritevole di tutela che ha trovato da tempo riconoscimento nel nostro ordinamento (art. 1322, comma 2, cod. civ.). Il problema dell astrattezza (art n. 2 cod. civ.) è stato superato da alcuni commentatori ricorrendo alla figura del negozio a causa esterna e ritenendo sufficiente l enunciazione, nel contratto, dello scopo di garanzia e del riferimento al rapporto fondamentale (expressio causae); da altri individuando una causa concreta sua propria: il trasferimento del rischio economico dell operazione dal creditore su un soggetto istituzionalmente solvibile; la circolazione dei capitali; in ogni caso, è stato autorevolmente sottolineato, il controllo causale non è mai escluso ma soltanto rinviato in un momento successivo attraverso il sistema delle rivalse. La caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia è la mancanza di accessorietà tra l obbligazione di garanzia e l obbligazione principale, nel senso che il garante si obbliga ad eseguire la prestazione a semplice richiesta e senza eccezioni o incondizionatamente o a insindacabile giudizio, vale a dire con rinuncia a far valere le eccezioni che spettano al debitore principale. La mancanza di accessorietà è l elemento che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione (artt. 1939, 1941 e 1945 cod. civ.). Nella categoria dei contratti autonomi di garanzia rientrano le polizze fideiussorie, il cui terreno di elezione è il contratto di appalto: con la polizza fideiussoria viene garantita la buona esecuzione di un opera (performace bond), la restituzione degli acconti versati (advance payment bond), l eliminazione dei difetti sorti dopo l esecuzione (maintenance bond), o il mantenimento dell offerta (bid bond). 1

2 La polizza fideiussoria è riconducibile allo schema del contratto a favore di terzi, in ciò differenziandosi, anche dal punto di vista strutturale, dalla fideiussione (art cod. civ. e art cod. civ.). Su richiesta dell ordinante (debitore), il garante (banca o compagnia di assicurazioni), assume l obbligo di pagare incondizionatamente una determinata somma di denaro (di solito dal 5% al 10% del valore dell opera), in favore del beneficiario (creditore), il quale aderendo alla convenzione rende irrevocabile la stipulazione a suo favore (art cod. civ.). Per escutere la garanzia è sufficiente la richiesta scritta del beneficiario che afferma essersi verificato l inadempimento: sotto questo profilo la polizza fideiussoria svolge una funzione di tipo cauzionale, con il non trascurabile vantaggio di evitare l immobilizzazione di capitali. A differenza della fideiussione che può essere gratuita, la polizza fideiussoria è sempre onerosa ed il garante non garantisce, come nella fideiussione, l adempimento dell obbligazione principale (trattandosi, in materia di appalto, spesso di obbligazioni di fare infungibile), ma l adempimento di un obbligazione diversa di pagamento di una somma di denaro (fideiussio indemnitatis). In questi termini si sono espresse le SS.UU. della S.C., che hanno qualificato la polizza fideiussoria come garanzia atipica, estranea alle garanzie di tipo satisfattorio e riconducibile invece alle garanzie di tipo indennitario (Cass. sez. un. n. 3947/2010). La polizza fideiussoria opera, di fatto, come una clausola penale e, oltre ad esercitare una coazione sul debitore per indurlo ad adempiere, ha la precipua funzione di trasferire il rischio economico dell inadempimento dal creditore su un soggetto sicuramente solvibile. Delineati, così, i principali tratti della polizza fideiussoria che la differenziano dalla fideiussione, passiamo senza indugio ad esaminare il caso concreto. 2

3 A garanzia dell adempimento del contratto d appalto inter partes, avente ad oggetto la realizzazione di un complesso immobiliare, l appaltatrice Beta S.p.A. ha stipulato con la compagnia di Assicurazione Gamma S.p.A. in favore della committente Alfa S.p.A., un contratto denominato polizza fideiussoria cauzionale, in virtù del quale la compagnia si è obbligata a pagare ad Alfa S.p.A. entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta scritta della stazione appaltante la somma di 1 milione. Per stabilire se ci si trovi di fronte ad una fideiussione, come sostiene la compagnia Gamma S.p.A., o ad un contratto autonomo di garanzia, sub specie, in questo caso, di polizza fideiussoria (performance bond), occorre interpretare le condizioni di polizza e segnatamente le clausole di pagamento contenute nelle condizioni generali di contratto. Pur in mancanza della parola semplice o prima, la brevità del termine per effettuare il pagamento dalla richiesta della beneficiaria Alfa S.p.A. ( trenta giorni ), esclude che le parti abbiano voluto attribuire al garante la facoltà di opporre eccezioni relative al rapporto principale, non essendo immaginabile, in un così ristretto lasso di tempo, il compimento delle necessarie indagini per l accertamento, in concreto, dell inadempimento di Beta S.p.A. e della conseguente legittimità della richiesta di Alfa S.p.A. La soluzione è avvalorata dall interpretazione congiunta delle clausole: l impossibilità da parte del debitore di sollevare eccezioni non solo per impedire al garante di effettuare il pagamento al beneficiario (la ditta obbligata nulla potrà eccepire in merito al pagamento stesso ), ma anche per paralizzare l azione di rivalsa del garante nei suoi confronti ( la ditta obbligata si impegna a rimborsare a semplice richiesta tutte le somme versate dal garante con espressa rinuncia ad ogni e qualsiasi eccezione ) fa ritenere, a fortiori, che le stesse eccezioni non possano essere sollevate dal garante nei confronti della beneficiaria Alfa S.p.A.; diversamente opinando si giungerebbe ad una conclusione paradossale: il garante sarebbe più garantito del creditore a favore del quale la garanzia è stata prestata. 3

4 Infine, anche la denominazione attribuita dalle parti ( polizza fideiussoria cauzionale ) fa propendere per qualificare il contratto in esame come garanzia a prima richiesta: si richiama, infatti, l istituto della cauzione, che è garanzia autoliquidabile dal creditore indipendentemente dalle contestazioni del debitore. Dall interpretazione complessiva delle clausole di pagamento (artt e 1363 cod. civ.), risulta quindi il comune intento delle parti di apprestare una garanzia sganciata dall obbligazione principale e di immediato incameramento. La soluzione qui adottata è in sintonia con l orientamento della S.C. secondo cui non è decisivo l utilizzo o meno di espressioni a semplice richiesta o a prima richiesta del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e l obbligazione di garanzia (Cass. n /2013; negli stessi termini Cass. 5526/2012; Cass. n. 7502/2004); orientamento in linea con la pronuncia resa dalle Sezioni Unite citata. Infatti, come la presenza delle suddette espressioni, pur idonee ad orientare l interprete, non esclude che ci si possa trovare di fronte ad una fideiussione in caso di evidente, patente, irrimediabile discrasia con l intero contenuto altro della convenzione negoziale (Cass. sez. un. 3947/2010), così la loro assenza non esclude, come nel caso di specie, che dal complesso delle pattuizioni risulti l intento delle parti di isolare l obbligazione di garanzia dall obbligazione dedotta nel contratto di appalto. La polizza fideiussoria stipulata a favore di Alfa S.p.A. va perciò qualificata come contratto autonomo di garanzia, privo dell elemento dell accessorietà tipico della fideiussione. Ne consegue che la compagnia di assicurazione Gamma S.p.A. non ha la facoltà di opporre ad Alfa S.p.A. le eccezioni relative al rapporto principale che spettano al debitore, in deroga alla regola essenziale prevista dall art cod. civ. per la fideiussione, la cui disciplina non può trovare applicazione: caratteristica fondamentale che distingue i due 4

5 strumenti di garanzia è, infatti, come già ricordato, l assenza dell elemento dell accessorietà della garanzia (Cass. n /2013 cit.). Non è pertanto accoglibile, anche ove fondata, l eccezione di inadempimento ex art cod. civ. (inadimpleti non est adimplendum) sollevata da Gamma S.p.A., trattandosi evidentemente di un eccezione relativa al rapporto principale di appalto, salva l eventuale actio indebiti (art cod. civ.) da parte di Beta S.p.A., dopo il rimborso effettuato alla compagnia. Parimenti non è accoglibile l eccezione fondata sull art cod. civ., che onera il creditore, al fine di conservare la garanzia, di promuovere tempestivamente le proprie istanze contro il debitore principale. La norma presuppone, infatti, un collegamento tra l obbligazione di garanzia e l obbligazione principale, incompatibile con il carattere autonomo della garanzia voluto qui dalle parti (v. Cass. sez. un. cit., secondo cui, salvo patto contrario, nella polizza fideiussoria l art cod. civ. non opera, perché norma collegata al carattere accessorio dell obbligazione fideiussoria ). Si badi che la norma sarebbe ugualmente inapplicabile al caso di specie, anche ove la si ritenesse compatibile con le garanzie autonome, come sostenuto da alcune pronunce. Il mancato richiamo nelle condizioni di polizza costituisce, infatti, rinuncia implicita all art cod. civ., norma ritenuta pacificamente derogabile dalla dottrina e giurisprudenza in virtù dell art cod. civ. L unica eccezione che il garante autonomo può sollevare per opporsi al pagamento richiesto da Alfa S.p.A., oltre a quelle relative al rapporto di garanzia, è l exceptio doli generalis seu praesentis, nel caso - che qui evidentemente non ricorre - di fraudolento o abusivo incameramento della garanzia ad opera del beneficiario, consapevole dell inesistenza o della pregressa estinzione dell obbligazione principale per adempimento 5

6 o per altra causa: tale eccezione, secondo la giurisprudenza, per essere accolta deve, inoltre, risultare prima facie o comunque da una prova liquida, cioè di pronta soluzione. In tali casi, oltre al rimedio successivo delle rivalse, il garante o l ordinante è legittimato a richiedere, in via cautelare ex art. 700 c.p.c., un provvedimento di blocco del pagamento. In conclusione, in difetto di spontaneo adempimento, Alfa S.p.A. può agire in giudizio per ottenere il pagamento della somma pattuita, oltre agli interessi moratori decorrenti dalla scadenza del termine di trenta giorni per il pagamento, senza essere onerata della prova dell inadempimento di Beta S.p.A. e del danno subito e la Compagnia Gamma S.p.A. non può paralizzare la domanda di pagamento della garanzia, sollevando eccezioni attinenti al rapporto principale, stante il carattere autonomo della polizza fideiussoria. Essendo creditrice di una somma liquida di denaro e potendo dare del diritto di credito la prova scritta, Alfa S.p.A. può agire in via monitoria ai sensi degli artt. 633 e ss. c.p.c., richiedendo l emanazione di un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo ex art. 642, comma 2, c.p.c. 6