Lo stato del contenzioso e della giurisprudenza in tema di contratti derivati (swap) sottoscritti da Imprese ed Enti territoriali

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1 Studio Legale Associato Cedrini Urbinati Zamagni Network Legale Rimini Bologna Roma Lo stato del contenzioso e della giurisprudenza in tema di contratti derivati (swap) sottoscritti da Imprese ed Enti territoriali Genova, 13 ottobre 2011

2 Il contenzioso in materia di finanza derivata delle imprese e degli Enti locali 1. Inquadramento normativo 2. Il tema della causa negoziale 3. La questione dell operatore qualificato 4. Criticità tecniche e conseguenze giuridiche: la responsabilità dell intermediario finanziario 5. Quali rimedi?

3 Inquadramento normativo Normativa settoriale di riferimento D.Lgs. n 58/1998 (TUF) e successive modificazioni Regolamenti Consob n 11522/1998 e n 11768/1998 Regolamenti Consob n 16190/2007, n 16191/2007 e Pro vvedimento congiunto Banca d Italia / Consob del 29/19/2007 Con riferimento agli Enti territoriali assumono rilevanza anche Art. 119 comma IV Cost. Art. 41 commi 1-2 Legge n 448/2001 (Legge finanziar ia per l anno 2002) Decreto MEF n 389/2003 Circolare MEF 27/05/2004 Art. 1 commi Legge n 296/2006 (Legge finanz iaria per l anno 2007) Circolare MEF 31/01/2007 Art. 1 commi Legge n 244/2007 (Legge finanz iaria per l anno 2008) Art. 62 D.L. n 112/2008, convertito Legge con modif icazioni, dalla Legge n 203/2008 (Legge finanziaria per l anno 2009) MORATORIA

4 Il tema della causa negoziale La causa di un contratto è la funzione economico-individuale del negozio posto in essere ossia la sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare (cfr. Cass. civ., Sez. III, 08/05/2006 n ). Con riferimento agli Enti territoriali, la ratio delle disposizioni normative che consentono agli enti pubblici l accesso al mercato dei capitali e le operazioni in strumenti derivati [ ] è quella di ridurre l esposizione dell ente ai rischi finanziari relativi ai movimenti dei tassi di interesse, con l obiettivo di contenere il costo dell indebitamento. Le operazioni di IRS poste in essere dagli enti pubblici vengono, pertanto, consentite solo ove le stesse rispondano alle finalità volute dalla legge e non presentino carattere speculativo (Corte dei Conti, Sez. Reg. Controllo Liguria, n 11/2008 ). Il vizio della causa contrattuale comporta l invalidità negoziale (cfr., sempre con riferimento agli Enti territoriali, Trib. Milano 14/04/2011: la presenza, quindi, di tale squilibrio contrattuale priva i contratti in esame della funzione causale di strumenti finanziario meramente conservativo, propria invece degli omologhi contratti strutturati come par, in quanto la previsione già in partenza di una posizione in perdita per l Ente locale è incompatibile con una funzione di mero ammortamento e ristrutturazione di mutui già esistenti gravanti sul bilancio del Comune ).

5 La questione dell operatore qualificato Art. 21 TUF ed art. 31 Reg. Consob n 11522/1998 Art. 113 commi 3 e 4 Reg. Consob n 16190/2007, in riferimento all Allegato 3, sez. II, del medesimo Regolamento Gli orientamenti della giurisprudenza civile di merito: tesi formalista (cfr. ad es. Corte d Appello di Milano 12/10/2007), tesi sostanzialista (cfr. ad es. Trib. Novara 18/01/2007) Per gli Enti territoriali: gli orientamenti delle Sezioni di controllo della Corte dei Conti (cfr. ad es. Corte dei Conti, Sez. Reg. Controllo Lombardia, n 596/2007 ) La posizione equilibrata della Corte di Cassazione: Cass. civ. n 12138/2009 L importanza relativa della questione dell operatore qualificato: la classificazione come operatore qualificato non costituisce una sanatoria (cfr. Trib. Milano 19/04/2011)

6 Criticità tecniche e conseguenze giuridiche: la responsabilità dell intermediario finanziario Banca advisor, con particolare riferimento all inadeguatezza ed al conflitto di interessi (Trib. Rimini n 1523/2010 ) Le modalità di stipulazione dei contratti: l offerta fuori sede (art. 30 TUF) e le valutazioni della giurisprudenza (cfr. Corte d Appello Trento 05/03/2009 e, per gli Enti territoriali,trib. Rimini n 1523/2010 ) Considerazioni giuridiche su fair value, carattere par o non par del contratto, corresponsione o meno di up front, commissioni implicite e mark up: obbligo di trasparenza e l inopponibilità al cliente del segreto industriale in relazione alla prescrizioni della vigente normativa di settore (cfr. Decreto Corte d Appello Milano, Sez. I civ., 29/10-13/11/2008 e, per gli Enti territoriali, Trib. Milano 14/04/2011) La posizione della Consob (cfr. Comunicazione Consob n DIN/ del 02/03/2009 e Audizioni Consob presso il Parlamento)

7 Quali rimedi? L accertamento tecnico preventivo ex art. 696 cpc e la consulenza tecnica preventiva con fine conciliativo ex art. 696 bis cpc (cfr. Trib. La Spezia 31/08/2009) La causa civile (cfr. Trib. Rimini n 1523/2010 ) e, sempre con riferimento al contenzioso civile, i ricorsi ex art. 700 e ss. cpc ed i ricorsi ex art. 702 bis e ss. cpc Per gli Enti territoriali: l autotutela amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 07/09/2011) Considerazioni sulla tutela in sede penale Il contenzioso estero, in riferimento alle clausole di deroga alla giurisdizione (ed alla legislazione) italiana previste dagli ISDA Master Agreement (cfr. Corte Cass., Sez. Un., n 3841/2007)

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