La compliance con la MiFID

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1 La compliance con la MiFID Andrea Perrone Università Cattolica del Sacro Cuore Milano, 5 maggio 2010 CeTIF - Università Cattolica del Sacro Cuore

2 Una nota di metodo Le regole di comportamento introdotte dalla MiFID hanno una duplice valenza: come dimostrato dalla fonte e dalle sanzioni espressamente previste, (1) rilevano alla stregua di norme amministrative sulla prestazione dei servizi di investimento e (2) assolvono alla funzione di tutelare l interesse generale al corretto funzionamento del mercato dei capitali come dimostrato dal noto contenzioso sul c.d. risparmio tradito, per il loro contenuto sostanziale (1) sono norme di diritto privato che regolano i rapporti tra cliente e intermediario, e (2) risultano previste nell interesse del primo a una diligente e corretta prestazione dei servizi di investimento La compliance riguarda entrambi i profili

3 MiFID e prestazione dei servizi di investimento In considerazione dei recenti orientamenti dell autorità di vigilanza e della giurisprudenza civile, alcuni argomenti meritano una particolare attenzione la consulenza in materia di investimenti la disciplina di adeguatezza la trasparenza nei rapporti tra intermediario e cliente, con specifico riferimento a gli obblighi di informazione post-contrattuale la disciplina della forma del contratto quadro l informazione al cliente nei prodotti finanziari illiquidi Al di fuori della disciplina MiFID, altri temi completano il quadro l offerta fuori sede e a distanza le procedure di conciliazione e arbitrato

4 La filosofia di MiFID nella disciplina dei servizi di investimento La vasta fattispecie della consulenza e le connesse disciplina di adeguatezza segnano un significativo passaggio da una logica di trasparenza (= nella quale è decisivo l adempimento degli obblighi di trasparenza e che può essere compatibile con un rapporto con la clientela orientato alla distribuzione dei prodotti della casa ) a una più penetrante logica di tipo paternalista (= nella quale è decisiva la valutazione di adeguatezza e che sposta il rapporto con la clientela verso la prestazione dei servizi di investimento nel migliore interesse del cliente)

5 La consulenza Nella disciplina MiFID, quale interpretata dall autorità di vigilanza (CESR, Investment advice, 2009), la consulenza comprende anche il consiglio spot non è eliminabile in modo meccanico mediante l esclusione contrattuale della prestazione del servizio (provvedimento Consob febbraio 2009 nei confronti di Banca Network: occorre che siano previsti meccanismi in grado di contenere effettivamente il rischio di fornitura di raccomandazioni alla clientela, conformando le condotte dei propri collaboratori e dipendenti a predefiniti schemi relazionali : v. anche CESR, Q&A, 2009; non richiede la forma scritta (art. 23, co. 1, TUF) ed è, quindi, identificabile in sede processuale con minori vincoli

6 La disciplina di adeguatezza Nella disciplina MiFID, anche in considerazione della recente giurisprudenza sul risparmio tradito, la disciplina di adeguatezza richiede la valutazione dell adeguatezza dell operazione con riferimento alle caratteristiche del cliente, sub specie di obiettivi di investimento, esperienza e situazione finanziaria (art. 39, co. 1-5, NRI) subordina la prestazione del servizio al previo adempimento della know your customer rule (art. 39, co. 6, NRI). Al riguardo si sono dimostrate problematiche le modalità di profilatura (= sintetica vs. analitica), con particolare riguardo all orizzonte temporale di riferimento la gestione del rapporto del cliente nella raccolta di informazioni impone l astensione nel caso di operazione non adeguata, secondo una soluzione che, secondo gli orientamenti della recente giurisprudenza di merito, comporta il superamento della necessità di considerare il nesso causale tra condotta dell intermediario e pregiudizio patrimoniale lamentato dal cliente

7 Disciplina di adeguatezza e politiche commerciali Gli intermediari hanno utilizzato diverse modalità per contemperare la compliance con la disciplina MiFID e le esigenze commerciali l esclusione contrattuale del servizio di consulenza condizioni: necessità di meccanismi procedurali che escludano il ricorrere, in concreto, di consulenza (CESR, Q&A, 2009; Linee Guida ABI) la distinzione tra consulenza attiva e passiva e la possibilità di operare in regime di appropriatezza nel caso di iniziativa del cliente e di successivo consenso del medesimo a tale operatività limiti: (1) comportamenti elusivi della disciplina di adeguatezza (Delibera Consob 17077; Comunicato Consob. 3 maggio 2010); (2) possibili difficoltà di prova dell effettiva iniziativa del cliente, soprattutto alla luce dell orientamento della giurisprudenza di merito con riguardo a dichiarazioni predisposte dall intermediario svolgimento di attività di consulenza vera modalità: modifica del profilo a seguito di effettiva consulenza adozione di modelli di basati sull adeguatezza di portafoglio problematiche un caso particolare: l offerta ai clienti-soci di obbligazioni convertibili e la rilevanza della disciplina societaria sul diritto di opzione

8 La nuova stagione della trasparenza In materia di trasparenza, recenti orientamenti della autorità di vigilanza e l esame della giurisprudenza pongono alcune questioni nuove gli obblighi di informativa post-contrattuale pur rimanendo minoritaria, si sta diffondendo nella giurisprudenza un opinione che impone all intermediario un obbligo di segnalare al cliente la diminuzione del prezzo di mercato di strumenti finanziari non complessi. Che rapporti esistono tra questo orientamento e la disciplina contrattuale degli inducements? in senso esattamente opposto, il CESR ha ribadito la facoltatività della determinazione della soglia al cui superamento l art. 55 NRI impone l obbligo di segnalazione al cliente in materia di strumenti finanziari derivati e gestione individuale di portafoglio (Comunicazione Consob n del 6 agosto 2009) il singolare orientamento giurisprudenziale che sanziona di nullità il contratto quadro non sottoscritto dalla banca. È ragionevole introdurre una procedura di compliance o bastano il buon senso e il diritto civile? la nuova disciplina di trasparenza per i prodotti finanziari illiquidi (1) scomposizione dell esborso finanziario del cliente; (2) indicazione delle modalità di smobilizzo e del valore di smobilizzo; (3) confronto con prodotti semplici, noti, liquidi e a basso rischio; (4) rendicontazione, con indicazione del fair value del prodotto e del presumibile valore di realizzo in caso di smobilizzo