LA NUOVA MEDIAZIONE CIVILE

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1 N LA NUOVA MEDIAZIONE CIVILE di Damiano Marinelli Il 2010 verrà ricordato per essere un anno fondamentale per l istituto (giuridico) della mediazione civile. Infatti prima il decreto legislativo del 4 marzo 2010 n. 28 ha posto le basi per poter determinare nuovi spazi per la mediazione civile in maniera non più settoriale, ma generalizzata rispetto a tutti i diritti disponibili. Poi, la pubblicazione del Decreto Ministeriale n. 180 del 18 ottobre 2010 ha regolamentato alcune specifiche rilevanti come la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e di tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell elenco dei formatori per la mediazione, nonché i nuovi requisiti per il mediatore civile professionista. Una prima questione di terminologia Il Decreto Ministeriale n. 180 del 18 ottobre 2010 ha apportato delle interessanti modifiche alla struttura della mediazione civile. Innanzitutto occorre sottolineare come il decreto faccia propria, e non poteva essere diversamente, la terminologia che dovrà necessariamente entrare nel lessico ordinario degli operatori di questo settore e anche, visti gli sforzi profusi per la comunicazione istituzionale, nel lessico comune degli utenti del servizio di mediazione civile, che si stimano essere oltre un milione nel 2011, senza considerare gli oltre cinque milioni di cause pendenti che potrebbero agevolmente essere oggetto di un tentativo di mediazione stante la possibilità del giudice di delegare, o rectius consigliare, le parti per tale via alternativa, appunto, alla giurisdizione ordinaria. Deve considerarsi mediazione l attività, intesa come insieme di attività comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia (mediazione facilitativa), sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa (mediazione valutativa o aggiudicativa). Il mediatore è di conseguenza la persona o le persone fisiche (solo, dunque, le persone fisiche) che, individualmente o collegialmente (es. commissione di mediazione), svolgono l attività di mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo. Al massimo è data la possibilità di formulare una proposta non vincolante per le parti, ma che potrà avere effetti in sede giudiziale in specie sulla ripartizione delle spese. La conciliazione è determinata come la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento dell attività di mediazione. La conciliazione è l atto, solo eventuale e finale, dell attività di mediazione, quando l iter della mediazione approda, con esito positivo, a un accordo delle parti. Al contrario, nei casi di mancato accordo si avrà un verbale di mancata conciliazione. Perché vi sia attività di mediazione (c.d. civile) non è sufficiente la presenza di un mediatore civile professionista abilitato e di terzi in lite, ma è necessario che l attività di mediazione venga svolta in base a un regolamento che determina la procedura (anche se il procedimento di mediazione deve stricto sensu essere informale) e che il tentativo venga svolto presso un determinato organismo di mediazione abilitato dal Ministero della Giustizia (ente pubblico o privato, ovvero la sua articolazione interna). Sono possibili altre tipologie di mediazione, al di fuori di quanto previsto dal decreto legislativo n. 28/2010, che risultano pertanto extra legem, ma non contra legem: eventuali altre esperienze ultradecennali, conciliazione paritetica delle associazioni dei consumatori e utenti, o conciliazione camerale delle Camere di Commercio italiane, o mediazioni ad hoc gestite al di fuori di Organismi abilitati, potranno continuare ad attivarsi, ma non potranno godere dei particolari benefici di legge (es. benefici fiscali e/o procedurali ). 1

2 I nuovi Organismi abilitati, ex organismi di conciliazione Presso il Ministero della Giustizia è stato istituito il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione (R.O.A. o R.O.M., ovvero Registro Organismi di Mediazione), che prende di fatto il posto del R.O.C. (Registro Organismi di Conciliazione). Tale registro risulta articolato in due parti (enti pubblici ed enti privati) distinte a loro volta in più sezioni: - enti pubblici: sezione A: elenco dei mediatori; sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale; sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo; - enti privati: sezione A: elenco dei mediatori; sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale; sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo; sezione D: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli organismi. Rispetto al precedente registro degli organismi di conciliazione, è interessante notare come ora si prevedano più tipologie di mediatori: i semplici mediatori (o generici) e i mediatori esperti, rispettivamente nella materia internazionale e nella materia dei rapporti di consumo. A tale specializzazione non corrisponde tuttavia una formazione specifica: la medesima specializzazione viene accreditata in base a un esperienza particolare, ma non propriamente precisata, come avviene per i mediatori esperti nella materia internazionale che dovranno presentare documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie. Ogni organismo abilitato potrà, con proprio regolamento, prevedere anche ulteriori liste di specializzazioni per i propri mediatori. Gli elenchi dei mediatori dovranno essere pubblici. Non si prevede quindi la realizzazione di una lista distinta di mediatori in quanto tali, ma ancora il mediatore viene inserito nella lista in quanto iscritto presso un organismo abilitato, cioè continua a vivere in simbiosi con l organismo abilitato che di fatto lo ha iscritto. Nel registro sono annotati, a semplice domanda, gli organismi di mediazione costituiti da enti pubblici e privati. È da notare come la modifica della terminologia andrà a sostituire gli organismi di conciliazione in organismi di mediazione. Perché la domanda sia accettata si dovranno analizzare e valutare: - la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell attività di mediazione con l'oggetto sociale o lo scopo associativo (che non deve essere necessariamente esclusiva, ma solo compatibile anche con altre attività dell ente). Ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata (quindi almeno diecimila euro: questo requisito, che prima mancava, probabilmente metterà in difficoltà le realtà associative senza scopo di lucro e le Onlus). Ai fini della dimostrazione della capacità organizzativa, il richiedente deve attestare di poter svolgere l attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione (anche questo requisito non risultava precedentemente richiesto, ma non appare di particolare difficoltà); - il possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non inferiore a ,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell attività di mediazione. Rispetto a tale requisito, dobbiamo annotare un primo problema teorico, circa la definizione effettiva della probabilità di determinare danni a seguito della attività di mediazione (e quindi determinare il premio assicurativo), e un secondo problema di ordine pratico, in quanto la maggior parte delle imprese assicurative stanno attivando polizze che determinano il premio in base al numero dei mediatori e non in base a parametri maggiormente giustificabili, come l ipotetico numero di procedimenti attivati o, rectius, l ipotetico fatturato annuale dell organismo abilitato; - i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall'articolo 13, D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58; - la trasparenza amministrativa e contabile dell'organismo, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l'organismo e l ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale; - le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico (e conseguentemente economico) con i mediatori; - il numero dei mediatori, non inferiore a cinque che hanno dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente (precedentemente si richiedevano sette mediatori); 2

3 - la sede dell'organismo (nel senso della sua adeguatezza e idoneità). In generale il possesso dei requisiti può essere attestato dall interessato mediante autocertificazione, ad eccezione della polizza assicurativa che deve essere prodotta in copia. Gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle CCIAA e dai consigli degli ordini professionali sono iscritti su semplice domanda all esito della verifica della sussistenza del solo requisito del possesso di una polizza assicurativa di importo non inferiore a ,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell attività di mediazione. Tale agevolazione risultava già presente nella pregressa normativa di riferimento. Il procedimento di iscrizione deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata dal responsabile per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta decorre un nuovo termine di venti giorni. I termini risultano dunque notevolmente abbreviati, considerando che in precedenza si richiedevano novanta giorni, quindi più del doppio. È stata mantenuta la possibilità di essere iscritti con la formula del silenzio assenso. Il provvedimento di iscrizione è comunicato al richiedente con il numero d'ordine attribuito nel registro e, a seguito dell iscrizione, l'organismo e il mediatore designato non possono, se non per giustificato motivo, rifiutarsi di svolgere la mediazione, pur essendo anche soggetti di natura privata. I mediatori civili, ex conciliatori societari Rispetto alla normativa previgente vengono apportate modifiche più rilevanti per l accesso alla nuova professione di Mediatori Civili. Questi ultimi devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti a un ordine o collegio professionale. Inoltre devono possedere una specifica formazione iniziale e uno specifico aggiornamento, almeno biennale, con corsi abilitanti tenuti presso determinati enti di formazione (registrati anch essi presso un apposita lista tenuta presso il Ministero della Giustizia). Il percorso formativo dovrà avere una durata complessiva non inferiore a cinquanta ore (precedentemente il corso abilitante era di minimo quaranta ore) e dovrà essere articolato in parti teoriche e pratiche (simulazioni di mediazioni), con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivo di una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica. I corsi dovranno avere per oggetto le seguenti materie: - normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione; - metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice; - efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione; - forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell accordo di conciliazione; - compiti e responsabilità del mediatore. Tale percorso formativo dovrà essere attestato nella sua completezza e adeguatezza da un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie. Si sottolinea, come nota critica, l apertura alla professione di tutti i laureati triennali (in precedenza si parlava esclusivamente di laureati triennali in materie giuridiche, e economiche o equipollenti) e anche di soggetti, anche non laureati, ma iscritti in un ordine o collegio professionale. Indubbiamente il limite precedente aveva sollevato notevoli critiche da parte di alcune categorie di professionisti esclusi, primi fra tutti gli psicologi, in considerazione del fatto che la loro particolare preparazione risultava essere rilevante per determinare la figura del mediatore ideale, ma anche in considerazione del fatto che in altri ordinamenti il mediatore è anche uno psicologo. Prevedere però la possibilità di diventare mediatori civili anche a chi non ha una preparazione perlomeno delle istituzioni di diritto privato, comporta una presa di rischio sulla effettiva capacità di alcuni nuovi mediatori di gestire mediazioni sempre più complesse, tanto più quando si vuole legare alla buona riuscita di tale attività le sorti dell intero Ordinamento Giudiziale Italiano. Si pensi solo alle materie che dovranno obbligatoriamente prevedere un tentativo di mediazione da marzo 2011 che risultano essere, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, tutte le azioni relative a controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Un semplice corso di almeno cinquanta ore non sembra perciò essere sufficiente per creare una figura preparata ad attivarsi per questa complessa professione. Come ho avuto modo più volte di scrivere, la professione del mediatore civile, e del mediatore più in generale, è una professione nuova, ancora certamente poco regolamentata, che però richiede, per essere gestita al meglio, un complesso di competenze, concentrato di diverse scienze (diritto, economia, psicologia, etica, sociologia), che si potrebbe esprimere dopo un percorso ad hoc universitario interfacoltà (almeno giurisprudenza e psicologia) e non dopo un corso così temporalmente limitato. Naturalmente, l esigenza di poter contare su un numero rilevante di organismi abilitati e quindi un numero rilevante di mediatori civili non poteva far 3

4 propendere per una scelta di questo tipo, che potrà invece essere una scelta professionalizzante di lungo periodo. Una nota positiva si deve invece rilevare nella modifica prevista dalla nuova normativa, che prevede un percorso di formazione per tutti i soggetti che si vogliano avvicinare a questa professione, senza contare l esperienza maturata magari addirittura svolgendo altre professioni (come accadeva precedentemente, ad esempio per chi risultava iscritto da più di quindici anni in un albo professionale). Il mediatore civile deve possedere i seguenti requisiti di onorabilità: - non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa; - non essere incorso nell'interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici; - non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza; - non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall'avvertimento. Come per molte altre professioni in Italia, si prevede inoltre l istituzione di un distinto percorso di aggiornamento, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, di durata complessiva non inferiore a 18 ore, da frequentare ogni due anni. Per l aggiornamento sarà considerata valida anche la partecipazione a sessioni di mediazione all interno di organismi abilitati. Come il percorso formativo di base, anche il percorso di aggiornamento dovrà ricevere l attestato da un soggetto di chiara fama. È interessante notare come oggi sia previsto che ogni mediatore che si voglia iscrivere a un organismo di mediazione debba presentare anche un proprio curriculum sintetico. Nessun mediatore può dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di mediatore per più di cinque organismi: in precedenza il limite era di tre organismi. L art. 6, comma 4 del D.M. n. 180 del 2010, così precisa: Le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Da questo si deduce inoltre che il mediatore può essere un pubblico dipendente. I nuovi formatori Cambiano anche i requisiti di qualificazione dei formatori, che, svincolati dall esperienza almeno triennale di docenza anche in materie a dir la verità non attinenti alla mediazione, dovranno oggi provare l idoneità alla formazione, attestando: - per i docenti dei corsi teorici, di aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie; - per i docenti dei corsi pratici, di aver operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure (al fine della qualificazione non sono considerate valide quindi le conciliazioni paritetiche o camerali); - per tutti i docenti, di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari (anche semplici relatori) in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere (e quindi non all interno degli stessi enti di formazione accreditati) nonché di impegnarsi, con propria dichiarazione, a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio. Concludono i soliti titoli del possesso dei requisiti di onorabilità. La disciplina transitoria Di fondamentale rilevanza risulta essere, specie in questo momento, la disciplina transitoria dettata dal Decreto Ministeriale in commento. Per quanto riguarda gli ex organismi di conciliazione, si considerano iscritti di diritto gli organismi già iscritti nel registro previsto dal decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e cioè gli organismi iscritti al R.O.C.. Sarà il responsabile del Ministero della Giustizia a verificare, in capo a detti organismi, il possesso dei requisiti previsti dal decreto n. 180 del 2010 e di conseguenza a comunicare eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l organismo ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l iscrizione si intende confermata. In difetto di tale ottemperanza, l iscrizione si intende decaduta. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, i mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli ex organismi di conciliazione devono acquisire i requisiti anche formativi previsti per l esercizio della mediazione (corso di almeno cinquanta ore) o, in alternativa, attestare di aver svolto almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale. In questo caso acquistano rilevanza anche le conciliazioni paritetiche e le negoziazioni volontarie e non solo eventuali mediazioni civili svolte all interno degli ex organismi di conciliazione. Fino alla scadenza dei sei mesi, gli stessi mediatori, possono continuare a esercitare l attività di mediazione. Infine, per quanto concerne gli enti di formazione, si considerano iscritti di diritto gli enti abilitati a tenere i corsi di 4

5 formazione, già accreditati presso il Ministero ai sensi del decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n Anche in questo caso, come nel caso degli ex organismi di conciliazione, il responsabile a ciò delegato dal Ministero della Giustizia verifica il possesso in capo a tali enti dei requisiti previsti dal Decreto Ministeriale e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l ente ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l iscrizione si intende decaduta. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del Decreto, i formatori abilitati a prestare la loro attività devono acquisire, similmente ai mediatori abilitati, i requisiti di aggiornamento indicati nel medesimo Decreto Ministeriale. Gli stessi formatori, fino alla scadenza dei sei mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l attività di formazione. Con tali ipotesi quindi, la formazione dei nuovi mediatori civili non viene in alcun modo rallentata o fermata, anzi, si può ragionevolmente prevedere un exploit di corsi base abilitanti e avanzati, con l auspicio che tali percorsi formativi siano tutti adeguati e qualitativamente più che pregevoli, per il bene di questo strumento alternativo alla giurisdizione ordinaria in cui sono state riposte tante aspettative. Riferimenti normativi - D.M. 18 ottobre 2010, n. 180; - D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28; - Legge 18 giugno 2009, n. 69, art è una testata registrata al Tribunale di Milano - Reg. N. 82 del 22/02/ Editore CESI Multimedia S.r.l. Via Lentasio, Milano, telefono fax info@cesimultimedia.it. - Questa rivista è inviata per ed è a disposizione di tutti gli aderenti sul sito Direttore responsabile: Elio Cipriani. Cesi Multimedia s.r.l. Via Lentasio, Milano - tel fax info@cesimultimedia.it