R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) SENTENZA.

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Carla Castellani
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1 N /2011REG.PROV.COLL. N /2011 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 339 del 2011, proposto da: Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Pulcini e Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto presso lo Studio dell avv. Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; contro Nerino Allocati, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Zefelippo, con domicilio eletto presso lo studio dell avv. Gianluca Riitano, in Roma, via Pomarancio, n. 1; per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania - Napoli, Sezione IV, n /2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso per l ottemperanza della sentenza n /2008 emessa dal Giudice del lavoro del Tribunale di Napoli; nonché per la declaratoria di inammissibilità e di infondatezza del ricorso di primo grado. 1

2 Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio dell avv. Nerino Allocati; Visti gli atti tutti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte appellante l avvocato Tarallo; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con il ricorso in appello in esame il Comune di Napoli ha chiesto l annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale, disattese le eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa del Comune, è stato accolto il ricorso proposto per l ottemperanza della sentenza n /2008 emessa dal Giudice del lavoro del Tribunale di Napoli. A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi: 1.- Il T.A.R., nel disattendere la eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata sottoscrizione dell'atto di diffida, nell assunto che l instante aveva apposto comunque la sottoscrizione in calce all atto di conferimento del mandato al difensore a margine del primo foglio, non ha tenuto conto della circostanza che la diffida è un atto stragiudiziale, che andava sottoscritto direttamente dalla parte o da un suo procuratore speciale, e che era quindi insufficiente la sua sottoscrizione da parte del difensore munito della procura ad agire in ogni fase e grado del giudizio. La sentenza non ha spiegato perché ha fondato le sue argomentazioni su un precedente contraddetto da giurisprudenza del G.A. di più recente data. Irrilevante è il richiamo contenuto nella gravata decisione al disposto dell'art. 114 del c.p.a. perché esso è entrato in vigore dopo l instaurazione del rapporto processuale. 2

3 Con atto depositato il si è costituito in giudizio l avv. Nerino Allocati, che ha eccepito la tardività della proposizione della eccezione di difetto di sottoscrizione della diffida in primo grado ed ha evidenziato la inutilità della diffida ex art. 1219, comma 2, del c.c. in ipotesi, come nel caso di specie, di rifiuto ad adempiere e di avvenuta scadenza del relativo termine. Inoltre ha dedotto l applicabilità al giudizio di primo grado della normativa sopravvenuta ed la sostanziale infondatezza dell appello, concludendo per la reiezione. Alla udienza in camera di consiglio del il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell avvocato della parte appellante come da verbale di causa agli atti del giudizio. DIRITTO 1.- Con il ricorso in appello in esame, il Comune di Napoli ha chiesto l'annullamento della sentenza in epigrafe specificata, di accoglimento del ricorso per l ottemperanza della sentenza n /2008, emessa dal Giudice del lavoro del Tribunale di Napoli, nonostante la previa diffida non fosse stata sottoscritta dall instante. 2.- Innanzi tutto la Sezione valuta non condivisibile la eccezione formulata dalla parte resistente, di tardività della proposizione della eccezione di difetto di sottoscrizione della diffida, formulata in primo grado dopo la costituzione in giudizio, trattandosi di questione rilevabile anche d'ufficio dal Giudice in quanto condizione dell azione attinente alla regolare costituzione del rapporto processuale. 2.- Con l unico motivo di appello è stato dedotto che il T.A.R. ha disatteso la eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata sottoscrizione dell'atto di diffida senza tenere conto della circostanza che la diffida è un atto stragiudiziale che andava sottoscritto direttamente dalla parte o da un suo procuratore speciale, sicché era insufficiente la sottoscrizione di detto atto da parte del difensore munito della procura ad agire in ogni fase e grado del giudizio. 3

4 La sentenza non ha spiegato perché ha fondato le sue argomentazioni su un precedente (Corte di Cassazione Civile, sez. III, n /2002) contraddetto da giurisprudenza del G.A. di più recente data. Irrilevante sarebbe, poi, il richiamo contenuto nella gravata decisione al disposto dell'art. 114 del c.p.a., perché esso è entrato in vigore nelle more della decisione del ricorso, dopo l instaurazione del rapporto processuale, e non poteva, pertanto, trovare ingresso nel rapporto processuale di cui trattasi Osserva al riguardo la Sezione che Il T.A.R. ha respinto l'eccezione di inammissibilità del ricorso nell assunto che il ricorrente aveva regolarmente allegato al proprio ricorso l'atto di diffida e messa in mora, notificato al Comune di Napoli il 19 febbraio 2010, dal quale risultava che esso aveva comunque apposto la sua sottoscrizione a margine del primo foglio nel conferire il mandato al proprio legale. Ha quindi ritenuto che, nella specie (anche in applicazione dei principi generali enunciati dall art. 156 c.p.c.,), l atto di diffida fosse stato comunque sottoscritto dalla parte e che pertanto potesse essere valutato positivamente ai fini dell instaurazione del giudizio di ottemperanza. La Sezione ritiene condivisibile tale tesi, richiamando il proprio orientamento per il quale l'atto di diffida e messa in mora previsto dall'art. 90 del r.d. n. 646/1907 non consiste in una mera intimazione ad adempiere, ma costituisce un atto preparatorio dell'intera procedura di ottemperanza, volto al fine di informare l'amministrazione del proposito del diffidante di dare corso all'azione di esecuzione. Tanto è dimostrato dal fatto che esso non può essere surrogato da un atto di precetto o da una raccomandata e deve essere notificato nella sede dell'amministrazione e non nel suo domicilio legale (Consiglio Stato, Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6517). Pertanto, la procura alle liti rilasciata, con ampio mandato in ordine alla fase processuale dell'esecuzione, deve considerarsi ricomprendere anche l'atto, 4

5 preparatorio rispetto a tale fase processuale, di diffida ai sensi della norma sopra riportata, che costituiva il presupposto per la procedibilità dell'azione di esecuzione. Aggiungasi che il Collegio condivide l orientamento giurisprudenziale per il quale "La parte che sottoscrive la procura data al suo difensore a margine od in calce alla citazione è considerata aver sottoscritto l'atto e così avere emesso le dichiarazioni di natura negoziale in essa contenute (Cass. 17 luglio 1996 n. 6465). Per riferire alla parte la ratifica di una diffida ad adempiere fatta a suo nome non è dunque necessario che nella procura data al difensore per il giudizio sia espresso il potere di ratificare la dichiarazione negoziale di ratifica della diffida che sia in esso contenuta" (Corte di Cassazione Civile, Sez. III, 18 novembre 2002, n.16221). Quanto al richiamo contenuto in sentenza al sopravvenuto disposto di cui all art. 114, comma 1, del c.p.a., esso deve ritenersi un mero obiter dictum irrilevante ai fini della decisione. 4.- L appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione. 5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l appello in esame. Spese compensate.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati: 5

6 Pier Giorgio Trovato, Presidente Roberto Chieppa, Consigliere Francesca Quadri, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore Antonio Bianchi, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/09/2011 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 6

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