Pubblichiamo un estratto del volume "Gara d'appalto. Dinamiche processuali ed aspetti critici".

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1 L'anomalia dell'offerta nella gara d'appalto Articolo di Maria Francesca Del Grosso Pubblichiamo un estratto del volume "Gara d'appalto. Dinamiche processuali ed aspetti critici". "Gara d'appalto. Dinamiche processuali ed aspetti critici" Curatori: Riccardo Bianchini, Leonardo Masi Collana: Altalex Professionale Altalex Editore, 2013 CAPITOLO VII ANOMALIA DELL'OFFERTA di Maria Francesca Del Grosso 1. Nozione e finalità della verifica dell anomalia delle offerte. Aspetti generali dell istituto Il procedimento amministrativo di individuazione delle offerte anomale nelle pubbliche gare costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorché collegato) rispetto al procedimento di scelta del contraente e collocato dopo la fase della verifica dei requisiti generali e speciali e dell apertura delle buste[1]. In mancanza di una definizione legislativa (sia nazionale che comunitaria), la dottrina e la giurisprudenza valutano come anomala l offerta che suscita il sospetto di una scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale per il fatto di non assicurare all imprenditore un profitto adeguato [2]. Il meccanismo previsto per l eliminazione delle offerte ingiustificatamente anomale dal novero di quelle ammesse alla gara è, in particolare, teso ad evitare che possa risultare aggiudicataria una ditta che, per l esiguità del prezzo offerto, non sia poi in grado di assicurare una prestazione adeguata alle esigenze che l Amministrazione vuole soddisfare con l appalto indetto [3]. Per altro verso, l offerta anomala altera la concorrenza, avvantaggiando gli offerenti più spericolati in danno degli operatori seri e affidabili. Con l avvento dei principi comunitari, l aspetto della tutela del principio della concorrenza si è affiancato a quello della tutela dell interesse pubblico alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto ed è, anzi, divenuto prioritario [4]. In questa prospettiva, l offerta anormalmente bassa deve essere sempre esclusa anche in assenza del pericolo di irregolare esecuzione del contratto e, ciò, perché si pone in contrasto con le regole della sana concorrenza [5]. Il codice dei contratti pubblici, unificando la disciplina prima frammentata[6] tra appalti di lavori, servizi, forniture e settori speciali[7], e recependo i principi imposti dall adeguamento del nostro ordinamento alle indicazioni della giurisprudenza nazionale e comunitaria, disciplina l istituto delle offerte anormalmente basse agli artt , quanto agli appalti sopra la soglia di rilievo comunitario, e agli artt. 122 (in tema di lavori) e 124 (in tema di servizi e forniture), quanto agli appalti inferiori a

2 detta soglia. Il D.Lgs. n. 163/2006 dedica, inoltre, all istituto altre disposizioni inserite nell ambito di altri articoli[8]. La disciplina del D.Lgs. n. 163/2006[9], racchiusa nelle quattro disposizioni principali (artt , cit.), è ripartita secondo il seguente ordine logico: criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse (art. 86); criteri di verifica delle offerte sospette, comprensivi dell oggetto della verifica e delle giustificazioni ammissibili e non ammissibili (art. 87); procedimento di verifica in contraddittorio e di esclusione delle offerte anormalmente basse (art. 88); strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi (art. 89)[10]. 2. La determinazione della soglia di anomalia In relazione all individuazione della soglia di anomalia, il codice, all art. 86, co. 1 e 2, indica due metodologie distinte a seconda del criterio di aggiudicazione applicato (rispettivamente, prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa). In entrambi i casi, il legislatore ha previsto un meccanismo automatico che mira all oggettivazione dell operato dell Amministrazione. Tuttavia, il codice fa salva, espressamente, la facoltà discrezionale della stazione appaltante di valutare la congruità di ogni altra offerta, che, pur non rientrando tra le sospette in virtù del parametro automatico,... in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 86, co. 3)[11]. In sostanza, la citata disciplina distingue tra obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge e facoltà riservata all Amministrazione di ipotizzare autonomamente, "in base ad elementi specifici", casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti (in termini, ex multis, Cons. Stato Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4270) [12]. Al fine di prevenire arbitrii delle stazioni appaltanti e per ragioni di economia dei mezzi giuridici, si ritiene che la verifica di anomalia facoltativa possa essere attivata soltanto se vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici (Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 3143/2009, cit.). Ciò induce a ritenere che debba essere motivata la decisione di attendere alla verifica nonostante non ricorrano le condizioni indicate dall art. 86, commi 1 e 2, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non anche quella di non procedere in tal senso (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 4489/2011, cit.). Peraltro, ad avviso della giurisprudenza, la facoltà prevista dalla disposizione in esame costituisce espressione della discrezionalità riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, sentenza 1 marzo 2011, n. 414, in Nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, il codice prevede un unico criterio matematico (valevole sia per gli appalti di lavori, che di forniture e servizi) per l individuazione della cd. soglia di anomalia, al di sotto della quale le offerte presentate devono supporsi anomale e dovranno essere verificate dalla stazione appaltante mediante la procedura disciplinata dal successivo art. 88. Il calcolo della soglia è dato dal «ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media» (art. 86, co. 1).

3 Al fine di determinare la soglia di anomalia, si devono eseguire, nell ordine, le seguenti operazioni (cfr. A.V.C.P., Determinazioni n. 4 del 26 ottobre 1999 e n. 6 dell 8 luglio 2009; Parere di Precontenzioso n. 66 del 7 aprile 2011): a. si forma l elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi; le offerte contenenti ribassi uguali vanno inserite singolarmente nell elenco, collocandole senza l osservanza di alcuno specifico ordine; b. si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all unità superiore; c. si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali)[13]; d. si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l operazione di accantonamento di cui alla lettera c); e. si calcola - sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l operazione di accantonamento di cui alla lettera c) - lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media; f. si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia pari ad uno, la media degli scarti si ottiene dividendo l unico scarto per il numero uno; g. si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la soglia di anomalia[14]. Lo stesso risultato si ottiene sostituendo alle operazioni di cui alle lettere e), f) e g) la seguente unica operazione: si calcola - sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l operazione di accantonamento di cui alla lettera c) - la media aritmetica dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d); tale media aritmetica costituisce direttamente la soglia di anomalia (A.V.C.P., Determinazione n. 6 dell 8 luglio 2009). Il meccanismo delineato dalla disposizione in commento ha dato luogo, nella pratica, a varie incertezze interpretative[15]. Nel vigore della disciplina anteriore al codice, si era posto il problema di stabilire se, ai fini del calcolo della media delle offerte ammesse, occorresse computare anche eventuali offerte in aumento. In base alle previgenti disposizioni e alla giurisprudenza formatasi in relazione alle stesse, tali offerte non solo non rientrano nel concetto di ribasso, ma in quanto espresse in aumento sono per ciò stesso da escludere e, quindi, non possono rientrare nel novero delle offerte ammesse [16]. Tale soluzione è da ritenere valida anche in relazione al D.Lgs. n. 163/2006, ove, anzi, ha trovato conferma nell implicito divieto di offerte in aumento stabilito dal codice all art. 82, co. 1 (secondo cui il prezzo offerto deve essere «inferiore a quello posto a base di gara»). Altra incertezza interpretativa ha riguardato il calcolo delle medie nel caso di offerte di eguale valore. Allorché più offerte presentano il medesimo ribasso, la stazione appaltante, al fine di determinare la soglia di anomalia, deve decidere se elidere virtualmente tutte le offerte che si pongono entro la misura del 10% dei ribassi, ovvero se tagliare solo il 10% delle offerte, mantenendo, dunque, nel meccanismo di computo quelle che eccedano la misura del 10% pur avendo lo stesso ribasso di quelle escluse. Si è posto, in particolare, il problema di stabilire quale decisione debba assumere l Amministrazione nel caso in cui, con riferimento al cd. taglio delle ali, vi siano più offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso e l ampiezza dell ala non consente di escluderle tutte.

4 Il regolamento di attuazione (di cui al D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010 recante Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ) ha affrontato il problema, stabilendo che «ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia» (art. 121, co. 1). In tal modo, il regolamento ha recepito l orientamento ermeneutico dominante in giurisprudenza, formatosi in riferimento alla previgente normativa, secondo cui le offerte uguali, allorché si collochino a " cavallo" del limite delle ali di maggiore o di minore ribasso, vanno considerate come un unica offerta, con la conseguenza che nessuna di esse va considerata ai fini del calcolo della media. Ciò perché la ragione del cosiddetto "taglio delle ali", ovvero dell esclusione dal novero delle offerte prese in considerazione di quelle collocate ai margini estremi, sta nell intento di eliminare in radice l influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte finalizzate solo a condizionare la media (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, sentenza 10 luglio 2008, n. 1729, in nello stesso senso, tra le tante, Cons. Stato, sez. II, sentenza 3 marzo 1999, n. 285; sez. V, sentenza 18 giugno 2001, n. 3216; sez. V, sentenza 3 giugno 2002, n. 3068; sez. VI, sentenza 30 gennaio 2007, n. 361; sez. V, sentenza 15 ottobre 2009, n. 6323; CGARS, sentenza 12 agosto 2005, n. 531 e 26 luglio 2006, n. 439, in A tal fine, è indispensabile attribuire alla parola "offerte" un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Sicché la presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia di esclusione, non può che comportare l effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo della media e dello scarto medio aritmetico (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, sentenza 14 settembre 2007, n. 1417, in sull argomento, cfr. anche A.V.C.P. Parere di Precontenzioso n. 66/2011, cit.). In definitiva, le offerte con ugual ribasso, sia quando si collochino all interno dell ala (ovvero nel 10% delle offerte con maggior ribasso o nel 10% delle offerte con minor ribasso), sia quando si trovino a cavallo, vanno sempre considerate come una unica entità economica (Cons. Stato, sez. VI, n. 361/2007, cit.), per cui devono essere non solo accantonate, ma anche conteggiate come una sola entità. Infatti, è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l utilità dell accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati... Questo passaggio interpretativo è stato ora codificato dall art. 121 comma 1 del DPR 207/ Tale norma nel secondo periodo affronta espressamente il problema del taglio delle ali specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un offerta unica [17]. Diversamente, laddove non siano in ala, le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori [18]. Le operazioni di calcolo della soglia di anomalia possono dare luogo a numeri con molte cifre decimali. Alle stazioni appaltanti non è consentito di procedere ad arrotondamenti senza che ciò sia espressamente previsto dal bando (cfr., Cons. Stato, sez. VI, sentenza 10 marzo 2003, n. 1277; sez. V, sentenza 28 novembre 2005, n. 6634; CGARS, sentenza 31 marzo 2006, n. 122; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, sentenza 31 marzo 2006, n. 621, in La giurisprudenza

5 considera ormai acquisito - sulla base delle indicazioni fornite dall Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (Deliberazione 29 aprile 2002, n. 114) - che la lex specialis dell appalto possa disciplinare in senso semplificatorio la materia, prescrivendo limiti ai decimali anche con riferimento alla media per la determinazione della soglia di anomalia (CGARS, sentenza 15 maggio 2006, n. 224, in Pertanto, al fine di evitare dubbi sul piano operativo, alle stazioni appaltanti si suggerisce di precisare in uno dei documenti di gara (bando, norme integrative del bando, disciplinare, lettera di invito) che i calcoli per determinare la soglia di anomalia sono svolti fino ad una determinata cifra decimale (per esempio terza o quarta) da arrotondarsi all unità superiore se la successiva cifra è pari o superiore a cinque (A.V.C.P. Determinazione n. 6 dell 8 luglio 2009 e Deliberazione n.79 del 27 marzo 2007). Qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque, il criterio matematico appena descritto non si applica. In tal caso, «le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3» del medesimo art. 86 (art. 86, co. 4), che, come già visto, consente all Amministrazione di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa[19]. Si noti che in caso di meno di cinque offerte ammesse è inapplicabile soltanto il comma 1 e non anche il comma 2. Ciò significa che quando il criterio di aggiudicazione è quello dell offerta economicamente più vantaggiosa, il criterio di individuazione delle offerte anomale descritto dal comma 2 trova applicazione anche nell ipotesi in cui le offerte ammesse siano meno di cinque[20]. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell offerta economicamente più vantaggiosa, il sospetto di anomalia concerne le «offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara» (art. 86, co. 2). La disposizione rende obbligatorio[21] un metodo di individuazione dell anomalia, corrispondente a quello previsto dall art. 64 del D.P.R. n. 554/1999 (recante Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109) e lo estende, come detto, a tutti i contratti di appalto (salvo che per i settori speciali, per i quali il suo utilizzo rimane facoltativo, essendo rimesso alla scelta della stazione appaltante espressa nel bando (v. art. 206, già richiamato alla precedente nota n. 7). Il criterio impone la verifica delle offerte che presentano una notevole qualità tecnica a fronte di un prezzo particolarmente vantaggioso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza 26 novembre 2009, n. 7441, in Resta fermo il disposto dell art. 86, co. 3, per cui la stazione appaltante potrà sempre sottoporre a verifica le offerte che risultino sospette in base ad elementi specifici (cfr. Cons. St., sez. V, sentenza n. 4270/2008, cit.; nello stesso senso, cfr. Cons. St., sez. V, sentenza 20 marzo 2007, n. 1343, in Si è già detto che i criteri legali di individuazione delle offerte sospette, di cui ai co. 1 e 2 dell art. 86, non trovano applicazione nelle ipotesi disciplinate dai successivi co. 3 e 4 del medesimo articolo. In tali casi, la valutazione è rimessa alla stazione appaltante. Tuttavia, all art. 89 (rubricato «Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi»), il codice detta taluni criteri orientativi, «in base ai quali stabilire quando un offerta è congrua, perché rispondente ai comuni prezzi di mercato e, conseguentemente, quando un offerta non è congrua, perché si discosta dai comuni prezzi di mercato»[23].

6 La conoscenza delle condizioni contrattuali di mercato normalmente praticate ed, in particolare, del miglior prezzo di mercato può essere necessaria per i molteplici fini indicati dalla norma, al co. 1: «stabilire il prezzo base nei bandi o inviti», «valutare la convenienza o meno dell aggiudicazione», oltre che, come detto, «stabilire se l offerta è o meno anormalmente bassa». A tali fini, la norma indica una pluralità di criteri da cui le stazioni appaltanti possono desumere il miglior prezzo di mercato: «I costi standardizzati determinati dall Osservatorio» dei contratti pubblici (ai sensi dell art. 7, co. 4, del codice), «gli elenchi prezzi del Genio civile», «listini e prezziari di beni, lavori, servizi, normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto», «eventuali rilevazioni statistiche» e «ogni altro elemento di conoscenza» (co. 2)[24]. In definitiva, si tratta di una disposizione la quale, più che un valore precettivo, che dovrebbe essere proprio di una norma di legge, presenta un connotato enunciativo di strumenti che gli organi di ogni stazione appaltante possono utilizzare per fare verifiche su possibili anomalie di offerte. Ha dunque spiccati fini di orientamento, limitandosi a dettare minime regole di buona amministrazione [25]. [1] Sulla collocazione del sub-procedimento di verifica dell anomalia delle offerte, v. nota 48. [2] Cons. St., sez. V, sentenza 13 dicembre 2005, n. 7059, in G. it., 2006, 609; cfr. anche Cons. St., sez. V, sentenza 20 maggio 2008, n. 2348; Cons. St., sez. VI, sentenza 21 maggio 2009, n. 3146; Cons. St., sez. VI, sentenza 19 gennaio 2010, n. 188; Cons. St. sez. IV, sentenza 9 maggio 2011, n. 2751; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, sentenza 13 maggio 2011, n. 693; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, sentenza 11 gennaio 2010, n. 16, in per la dottrina, cfr. A. De Roberto, Offerte anomale negli appalti di opere pubbliche, in Rass. Lav. Pubbl., 1989, 41; R. De Nictolis, Le offerte anomale nei pubblici appalti, Milano, Ipsoa, 1999; A. Manzi, Le novità in materia di offerte anomale, in Urbanistica e appalti, 2010, III, 270; G. Ferrari, Il nuovo Codice degli appalti pubblici: dopo il D.L. 13 maggio 2011, n. 70, conv. con L. 12 luglio 2011, n. 106 (c.d. Decreto sviluppo): con minuziosa analisi delle questioni esaminate dalla giurisprudenza e dall autorità di vigilanza, Roma, Nel diritto, 2011; A. Carullo e G. Iudica (a cura di), Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Padova, Cedam, Sul problema dell adeguatezza del profitto, v., infra, paragrafo 7.3. [3] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, sentenza 7 settembre 2011, n. 1608, in ove si afferma la legittimità dell ammissione alla gara dell offerta che, sebbene anomala, si concreti in uno specifico prodotto rispondente alle caratteristiche richieste, in ordine al quale quindi il prezzo indicato non può comunque incidere sul suo livello qualitativo. [4] S. A. Romano, L affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 166; cfr. anche A. Manzi, op. cit.; A.V.C.P., Parere di Precontenzioso n. 16 del 26 gennaio 2011, ove si afferma che l art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone il canone dell anomalia ad un criterio di valutazione oggettivo, a tutela di un bene generale quale il rispetto della concorrenza e del mercato ; per la giurisprudenza, v., tra le tante, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, sentenza 31 maggio 2007, n. 5047, in secondo cui il giudizio sull anomalia mira a valutare se l offerta nel suo complesso trovi rispondenza sia nella realtà di mercato che in quella aziendale. Tanto in un quadro essenzialmente garantista, alla ricerca di un equilibrio tra la convenienza della P.A. ad affidare l appalto al prezzo più basso e l esigenza di evitarne l esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato, con effetti distorsivi per la concorrenza. [5] S. A. Romano, op. loc. cit. Anche la Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire che la disciplina del procedimento di verifica dell anomalia delle offerte è strumentale a garantire il rispetto delle

7 regole della concorrenza. La Corte ha rilevato, in particolare, che la finalità perseguita dal codice è quella di adempiere agli obblighi comunitari e, quindi, di attuare quanto stabilito dalle direttive europee n. 2004/17/Ce e n. 2004/18/Ce per garantire che lo svolgimento e l aggiudicazione degli appalti avvengano nel rispetto del Trattato e, più precisamente, delle libertà di circolazione e dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (tra le molte, cfr. Corte Cost., sentenza 23 novembre 2007, n. 401, in Giornale Dir. Amm., 2008, II, 195 e 2008, VI, 624, con nota di C. Lacava, Contratti pubblici tra Stato e Regioni e la tutela della concorrenza, e in Urbanistica e appalti, 2008, I, 5, con nota di R. De Nictolis, La Corte Costituzionale si pronuncia sul codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; cfr. anche Corte Cost., sentenze 17 dicembre 2008, n. 411; 30 luglio 2008, n. 320; 28 maggio 2010, n. 186; e 10 giugno 2011, n. 184, in Questa connotazione riguarda l intera disciplina delle offerte anomale, ivi comprese le disposizioni relative agli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria. Secondo la giurisprudenza costituzionale, la distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce, infatti, utile criterio ai fini dell identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della concorrenza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad assicurare, tra l altro, «il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06)» (sentenza n. 160 del 2009) (sentenza 10 giugno 2011, n. 184, cit.). [6] Cfr. G. Fonderico, La selezione delle offerte e la verifica dell anormalità, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di M. Clarich, Torino, Giappichelli, 2010, p. 489, secondo cui il codice fa una scelta di fondo nel senso dell uniformazione delle discipline anteriori sulle offerte anormalmente basse. Vengono superate le distinzioni legate all oggetto della prestazione - lavori, servizi o forniture - con regole che sono altresì comuni a tutte le tipologie contrattuali considerate dal Codice (si veda l esordio dell art. 86, comma 1). Il Codice ha mantenuto talune differenze di disciplina in base al valore del contratto, per i contratti sotto soglia, e in relazione al criterio di aggiudicazione. [7] Per i contratti nei settori speciali, l art. 206 del codice richiama, espressamente ed integralmente, gli artt. 87 e 88; non viene, invece, richiamato l art. 89 e quanto all art. 86, la sua applicazione è facoltativa, dovendo gli enti aggiudicatori indicarlo nell avviso con cui si indice la gara o nell invito a presentare le offerte. In relazione all ambito oggettivo di applicazione dell istituto, si segnala, inoltre, che l art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che l aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell allegato II B è disciplinata esclusivamente dagli artt. 65 («avviso sui risultati della procedura di affidamento»), 68 («specifiche tecniche») e 225 («avvisi relativi agli appalti aggiudicati»); dunque non trova applicazione, in linea di principio, la normativa sull anomalia dell offerta (T.A.R. Umbria, sez. I, sentenza 1 dicembre 2011, n. 389, in Né, ai sensi del successivo art. 30, la disciplina sull anomalia delle offerte si estende alle concessioni di servizi, alle quali si applicano esclusivamente le disposizioni della Parte IV del codice (sul contenzioso) e, in quanto compatibile, l art. 143, co. 7 (sul piano economico-finanziario). In proposito, la giurisprudenza ha precisato che l applicazione di norme, non direttamente richiamate dall art. 30, D.Lgs. n. 163/2006, non può che rientrare nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell anomalia dell offerta: laddove la legge di gara non abbia fatto nessun richiamo alla procedura di valutazione dell anomalia dell offerta, gli art del codice dei contratti non possono trovare diretta applicazione (Cons. Stato, sez. V, sentenza 22 marzo 2011, n. 1784; T.A.R. Perugia, sez. I, sentenza 21 gennaio 2010, n. 26; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza 11 gennaio 2010, n. 232, in [8] Fra le altre, si può ricordare, l art. 13, relativo al diritto di accesso, che, al co. 2, lett. c-bis) (aggiunta dall art. 2, co. 1, lett. e), D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152), differisce il diritto di accesso «in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell offerta, fino all aggiudicazione definitiva». La

8 disposizione, differendo l accesso agli atti, tende ad evitare possibili turbative all attività di verifica in corso e a concentrare le eventuali contestazioni all esito del procedimento. [9] Con riferimento all evoluzione della disciplina nazionale, si segnala che le disposizioni del codice sull anomalia dell offerta sono state dapprima modificate dalla L. 3 agosto 2007, n. 123 (recante Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e delega al governo per il riassetto e la riforma della normativa in materia); successivamente, dall art. 4-quater, D.L. 1 luglio 2009, n. 78 (recante Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito con L. 3 agosto 2009, n. 102, che ha abrogato l obbligo di allegare le giustificazioni preventive e ha semplificato l iter di verifica; e, da ultimo, dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (recante Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l economia), convertito con L. 12 luglio 2011, n. 106, che ha nuovamente modificato l istituto, escludendo la possibilità di presentare giustificazioni relative al costo del lavoro. [10] L iter di verifica dell anomalia dell offerta delineato dal complesso di norme citate rappresenta un sub-procedimento non soggetto all obbligo della pubblicità delle sedute (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, sentenza 1 luglio 2009, n. 6346, in articolato, in estrema sintesi, in quattro fasi: 1) l individuazione delle offerte anomale; 2) la richiesta delle giustificazioni da parte della stazione appaltante; 3) la presentazione di chiarimenti e giustificazioni da parte della ditta concorrente; 4) la verifica e la valutazione delle giustificazioni in sede di commissione di gara (T.A.R. Molise, sez. I, sentenza 10 marzo 2011, n. 110, in la quale ultima, invero, ha un ampio margine di valutazione tecnico-discrezionale (Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 maggio 2008, n e, nello stesso senso, T.A.R. Molise, sez. I, sentenza 28 gennaio 2010, n. 102, in cfr. anche A.V.C.P., Parere di Precontenzioso n. 16 del 26 gennaio 2011, cit., in cui si indicano i punti cardine della disciplina legislativa dell offerta anomala. [11] La disposizione recepisce una precisa indicazione della giurisprudenza comunitaria, secondo cui il sistema legislativo italiano - che àncora l attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia - è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano ciò non di meno sospette (cfr. CGCE, 27 novembre 2001, C /99, in Cons. Stato, sez. VI, sentenza 21 maggio 2009, n. 3143, in [12] Cons. Stato, sez. V, sentenza 27 luglio 2011, n. 4489, in nello stesso senso, v. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-ter, sentenza 11 gennaio 2010, n. 153, in ove si afferma che in applicazione dell art. 86, co. 3, del D.Lgs. n. 163/2006, la verifica dell anomalia dell offerta non è obbligatoria essendo, invece, rimessa la scelta al riguardo alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. [13] L operazione del taglio delle ali implica un accantonamento meramente provvisorio del 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso; il termine esclusione, di cui all art. 86, comma 1, cit., si riferisce, infatti, alla sola procedura di computo della soglia di anomalia (cfr. A.V.C.P., Parere di Precontenzioso n. 153 del 9 settembre 2010). Questa interpretazione è condivisa dalla giurisprudenza, ove si afferma che il taglio delle ali ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell aggiudicazione (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 25 maggio 2011, n. 1312, in cfr. anche, tra le altre, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, sentenza 22

9 dicembre 2010, n ; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, sentenza 10 giugno 2009, n. 1460; T.A.R. Liguria, sez. II, sentenza 21 giugno 2006, n.1554, in [14] A chiarimento, si può fare l esempio di una gara ove vi siano sette offerte con i seguenti ribassi percentuali: offerta A= 12% (taglio ali basso) offerta B= 13% offerta C= 16% offerta D= 20% offerta E= 22% offerta F= 24% offerta G= 29% (taglio ali alto) Si accantona il 10% arrotondato all unità superiore delle offerte di maggiore e di minore ribasso. Nell esempio, il 10% di 7 arrotondato all unità superiore è pari ad 1. Pertanto, vanno accantonate n. 1 offerte cd. in ala superiore (l offerta G) e n. 1 offerte cd. in ala inferiore (l offerta A). Dunque, il calcolo deve continuare tenendo conto delle residue 5 offerte. Si calcola la media aritmetica: poiché sommando B+C+D+E+F ( ) si ottiene un valore pari a 95, questo totale, diviso per il numero di offerte (5), dà come media aritmetica 19 (95:5=19). A tale media, va sommato lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media aritmetica. Nell esempio dato, delle 5 offerte da considerare, quelle che superano la media (19) sono le offerte D, E, F. Di esse: quanto all offerta D, il valore di scarto è 1 (20-19) quanto all offerta E, il valore di scarto è 3 (22-19) quanto all offerta F, il valore di scarto è 5 (24-19). Di questi scarti va calcolata la media che è pari a (1+3+5):3=3. La soglia di anomalia, quindi, è data dal valore risultante dalla media aritmetica (19) + lo scarto medio aritmetico (3) e, quindi, è pari a 22 (19+3). Di conseguenza, in base all esempio, solo 3 delle 7 offerte ammesse hanno un valore pari o superiore rispetto alla soglia di anomalia (22), ovvero, l offerta E (22%), l offerta F (24%) e l offerta G (29%).

10 [15] Si discute, ad esempio, se la base di calcolo del 10% corrisponda al totale delle offerte ammesse o alle offerte raggruppate a seconda che il ribasso sia superiore o inferiore alla media. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, l operazione di divisione delle offerte in due gruppi contraddice il tenore letterale della norma (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, sentenza 6 novembre 1999, n. 832, in Inoltre, l avverbio rispettivamente, contenuto nella disposizione, non è riferito alla percentuale del 10%, ma alla collocazione delle offerte nell ambito delle due categorie del maggiore e del minore ribasso (Cons. Stato, sez. V, sentenza 16 ottobre 2001, n. 6431; sez. V, sentenza 18 giugno 2001, n. 3216; sez. VI, sentenza 10 novembre 2000, n. 6056, in [16] S. A. Romano, op. cit., Giuffré Editore, Milano, 2011, p. 168; R. De Nictolis, Le offerte anomale e i criteri di rilevazione della congruità dei prezzi, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Vol. III, Milano, Giuffrè, 2008, p. 2223; cfr. anche Min.LL.PP., circolare 7 agosto 1996, n. 2808/UL. [17] T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, sentenza 9 febbraio 2012, n. 206, in [18] T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, sentenza n. 206/2012, cit. Riprendendo l esempio svolto alla precedente nota n. 13, l applicazione dell art. 121 Reg., cit., può essere la seguente: - comma primo, prima parte ( le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico ); se l esempio fatto avesse riportato un maggior numero di offerte e tra esse vi fosse stata un altra offerta (es. l offerta F ) uguale all offerta F (24%), il valore di 24 sarebbe stato conteggiato due volte e, ciò, sia ai fini del calcolo della media aritmetica che in quello dello scarto medio. Pertanto, se riprendiamo il precedente esempio e vi aggiungiamo un ottava offerta, l offerta F di uguale ribasso all offerta F (24%), si otterrà che il 10% delle 8 offerte presenti, arrotondato all unità superiore, di maggiore e di minore ribasso, sarà sempre pari ad 1. Accantonate n. 1 offerte cd. in ala superiore (l offerta G) e n. 1 offerte cd. in ala inferiore (l offerta A), la media aritmetica delle 6 offerte residue B+C+D+E+F+F sarà pari a 19,8 ( :6=19,8). In base alla disposizione regolamentare, ai fini del calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media aritmetica, si dovrà considerare che delle 6 offerte di cui tener conto, quelle che superano la media (19,8) sono le offerte D, E, F, F. Di esse: quanto all offerta D, il valore di scarto è 0,2 (20-19,8) quanto all offerta E, il valore di scarto è 2,2 (22-19,8) quanto all offerta F, il valore di scarto è 4,2 (24-19,8) quanto all offerta F, il valore di scarto è 4,2 (24-19,8). Di questi scarti va calcolata la media che è pari a (0,2+2,2+4,2+4,2):4=2,7. La soglia di anomalia, quindi, è data dal valore risultante dalla media aritmetica (19,8) + lo scarto medio aritmetico (2,7) e, quindi, è pari a 22,5.

11 Di conseguenza, in base all esempio, solo 3 delle 8 offerte ammesse hanno un valore pari o superiore rispetto alla soglia di anomalia (22,5), ovvero, l offerta F (24%), l offerta F (24%) e l offerta G (29%). - comma primo, seconda parte ( qualora nell effettuare il calcolo del dieci per cento.. siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia ); il significato della norma, in conformità alla giurisprudenza prevalente ante codice, sembra essere che se tra le offerte cd. in ali vi fossero altre due offerte contenenti un medesimo ribasso, ad esempio, vi fossero una offerta A e una offerta A contenenti un ribasso uguale all offerta A (12%) di cui all esempio, esse andranno tutte escluse dal calcolo. [19] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-ter, sentenza n. 153/2010, cit. e Cons. Stato, sez. V, sentenza 7 settembre 2009, n. 5236, in ove si afferma che qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque (in virtù dell espresso rinvio operato dall art. 86, comma 4 del codice dei contratti), si deve ritenere non trovi applicazione il criterio d individuazione delle offerte anomale previste dal comma 1 dell art. 86, ma la più flessibile disciplina di cui al comma 3 del medesimo articolo ; cfr., anche, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, sentenza 18 agosto 2008, n. 437; T.A.R. Piemonte, sez. II, sentenza 16 gennaio 2008, n. 41, in [20] Cfr. R. De Nictolis, op. cit., Milano, Giuffrè, 2008, p e ss., secondo cui tale diverso regime si spiega ove si consideri che: - il criterio matematico basato sulle medie, previsto dall art. 86, co. 1, presuppone un numero congruo di offerte ed è di fatto inapplicabile in caso di meno di cinque offerte; invero, attesa la necessità di operare il c.d. taglio delle ali, la media dovrebbe essere calcolata sulla base di due sole offerte; - invece, il criterio di cui all art. 86, co.2, non si basa su una media, ma implica una valutazione da compiersi sul punteggio ricevuto dalle singole offerte, sicché è applicabile quale che sia il numero di offerte in gara. [21] La norma del codice chiarisce, infatti, che l individuazione delle offerte anomale è sempre dovuta anche nel caso dell aggiudicazione all offerta più vantaggiosa, cosa che era incerta nella disciplina previgente dei lavori, la quale non dava indicazioni precise su come procedere per le offerte più vantaggiose (G. Fonderico, op. cit. Torino, Giappichelli, 2010, p. 490). [22] Sotto altro profilo, si segnala che, ai sensi dell art. 40 del codice, prima di procedere all apertura delle buste delle offerte presentate, le stazioni appaltanti devono richiedere «ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito» (co. 1). Analogo controllo, viene effettuato, a norma del successivo co. 2, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara anche nei riguardi dell aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati per il controllo a campione. Nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le medesime sanzioni previste per il controllo a campione; quindi, si procede alla esclusione dell offerente, con conseguente determinazione della nuova soglia di anomalia dell offerta e eventuale nuova aggiudicazione (Cons. St., sez. IV, sentenza 17 settembre 2007, n. 4840, in ove si afferma che si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell offerta solo quando entrambi i partecipanti alla gara (classificatasi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria) non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, non potendosi

12 ammettere che il comportamento del secondo classificato (di per sé influenzabile da sollecitazioni esterne, miranti alla rideterminazione della soglia di anomalia) abbia decisivo rilievo per l aggiudicazione della gara ; cfr. anche Cons. St., sez. VI, sentenza 23 luglio 2009, n. 4627, in secondo cui venuto meno l aggiudicatario, deve essere preso in considerazione il secondo classificato senza rideterminazione della soglia di anomalia tanto all ipotesi in cui emerga la carenza dei requisiti di qualificazione quanto a quella di esclusione dettata dal riscontro di vizi inficianti la domanda di partecipazione ). [23] R. De Nictolis, Le offerte anomale e i criteri di rilevazione della congruità dei prezzi, Padova, Cedam, 2012, cit., p In relazione all ambito di applicazione dell art. 89, v. A. Carullo e G. Iudica (a cura di), Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, cit., p. 796, ove si precisa che il co. 1 della norma in commento «con riferimento alla valutazione dell anomalia delle offerte, prevede che tali criteri possano essere utilizzati ove non si applichi il criterio matematico sub art. 86, co 1. Escludendone ontologicamente l applicazione all ipotesi del co. 2 dello stesso art., che prevede un diverso criterio matematico per le aggiudicazioni con offerta economicamente più vantaggiosa, sembrerebbe dunque doversi riferire al giudizio di cui al co. 3». [24] In giurisprudenza, si afferma la legittimità delle previsioni della lex specialis che riservino alla stazione appaltante il potere di auto-annullamento fino all aggiudicazione definitiva, qualora il prezzo offerto non risulti congruo, tra l altro, anche in rapporto ai migliori prezzi pagati, al momento dell aggiudicazione ; siffatta previsione si pone in esclusiva applicazione di un principio generale (di autotutela) riconosciuto dalla giurisprudenza in materia di aggiudicazione (cfr. ad es. decisione n. 244/2000 del Consiglio di Stato) (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, sentenza 8 maggio 2003, n. 549, in E stato, inoltre, ritenuto che l eccessiva onerosità del prezzo indicato nell offerta dell impresa risultata aggiudicataria in una gara d appalto costituisce di per sé grave motivo di interesse pubblico e giustifica, pertanto, il diniego di approvazione dell aggiudicazione (cfr. fra le risalenti IV Sez n e fra le recenti V Sez n. 22) (Cons. Stato, sez. IV, sentenza 26 maggio 2003, n. 2823, in [25] G. Farina, Il sistema delle offerte nelle gare per aggiudicazione dei contratti pubblici, Roma, Neldiritto, 2011, p / appalto / gara / offerta / anomalia / Riccardo Binchini / Leonardo Masi / Maria Francesca Del Grosso / ( da )