REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE. per la CAMPANIA NAPOLI Sezione VI

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1 warea: attività edilizia Sezione Condono edilizio T.a.r. Campania Napoli sez VI sentenza 4 luglio 2005 n La sospensione dei procedimenti sanzionatori in pendenza di domanda di condono non è automatica, occorrendo il requisito della astratta sanabilità delle opere abusive REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la CAMPANIA NAPOLI Sezione VI Ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi n e del 2004 proposti da Di Massa Concetta, rappresentata e difesa dall avvocato Antonio Iacono, studio in Barano d Ischia, p.zza San Rocco 26, con lui domiciliato ex lege presso la Segreteria di questo TAR CONTRO COMUNE di BARANO d Ischia, in persona del Sindaco p.t., n.c. con l intervento ad opponendum di Di Costanzo Giovanni, rappresentato e difeso dall avvocato Antonio C. Iacono, studio in Casamicciola Terme al c.so Garibaldi n.12, con lui domiciliato ex lege presso la Segreteria di questo TAR per l annullamento - A) con ricorso 10136/04 della nota prot. 2643/R del di richiesta di integrazione di documentazione sull istanza di accertamento di conformità urbanistica prodotta ai sensi dell art. 13 l. 47/85 in data , prot. 2643; 1

2 - B) con ricorso 10142/04 - del provvedimento n. 105 del 24 maggio 2004, emesso dal responsabile del Comune di Barano d Ischia, di demolizione di opere abusive eseguite nel medesimo Comune, in via Angelo Migliaccio, loc. Sabatino; - di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale; Visto il ricorso con i relativi allegati e gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 4 luglio 2005, relatore il dott. Michele Buonauro e i difensori: come da verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con due ricorsi notificati rispettivamente in data e e depositati entrambi il Di Massa Concetta chiedeva l'annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, tutti inerenti alla costruzione di un capannone in lamiera zincata di circa 100 mq. edificato in Barano d Ischia, in località Sabatino. Al riguardo, la ricorrente, proprietaria del terreno indicato, esponeva, in punto di fatto, le seguenti circostanze: - aveva realizzato, in assenza di concessione, opere edili sul proprio terreno; - in relazione a tali opere, descritte come di tipo manutentivo e ristrutturativo, chiedeva con istanza del , prot. 2643, al comune di Barano d Ischia un accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell art. 36 del d.p.r. 380/2001; - il Comune di Barano d Ischia, a seguito di questa prima richiesta di accertamento di conformità, con provvedimento del impugnato con ricorso 10136/04, richiedeva all istante una integrazione della documentazione necessaria al fine di esaminare nel merito il procedimento attivato; - il Comune con provvedimento successivo (ord. 105/04 impugnata con ricorso 10142/04), ordinava la demolizione delle opere in oggetto (descrivendole come nuova struttura di 100 m 2 consistente in un baraccone con una struttura portante in scatolati di ferro e chiusura con lamiere zincate), sulla base dell accertamento eseguito dalla P.M. in data ; - in data il ricorrente depositava presso il Comune di Ischia istanza di 2

3 condono n ai sensi dell art. 32 della l. 326 del Tanto premesso, la ricorrente dedotta l'illegittimità dei provvedimenti impugnati, in particolare censurava la nota comunale con cui si chiedeva l integrazione documentale all istanza ex art. 36 t.u. edilizia per violazione di legge (mancata indicazione del termine e dell autorità cui è possibile ricorrere) ed eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto assoluto dei presupposti di fatto e di diritto, mancando l indicazione del responsabile del procedimento e perché la richiesta non aveva alcun fondamento normativo. In relazione all ordinanza di demolizione eccepiva la violazione di legge (artt. 3 e 7 l. 241/90; 38 e 44 l. 47/85; art. 51 l. 142 /90; artt. 27 e 41 d.p.r. 380/01 come modif. ex art. 49 ter l. 326 del 2003; 164 d.lgs. 490/99; 1 l. reg. 10/82), nonché l eccesso di potere per difetto dei presupposti e contraddittorietà con precedenti manifestazioni. In particolare parte ricorrente ha denunziato la mancata sospensione dei procedimenti sanzionatori in materia edilizia; l incompetenza dell organo che ha emanato il provvedimento; la mancanza di motivazione circa la valutazione dell interesse pubblico concreto e specifico alla demolizione; la carenza del parere della Commissione edilizia integrata, previsto dalla legge regionale n. 10 del All udienza pubblica del 04 luglio 2005, i ricorsi venivano riuniti ed introitati in decisione. DIRITTO I ricorsi sono infondati. In via preliminare occorre procedere ad una trattazione unitaria dei due ricorsi indicati in epigrafe, tutti relativi all accertamento di abusività delle opere realizzate dalla ricorrente in Ischia, alla via Migliaccio, loc. Sabatino, per cui sussiste un evidente connessione sostanziale e, in parte, procedimentale fra gli atti impugnati. Va subito specificato che, nonostante sia stata presentata ulteriore domanda di condono (questa volta ai sensi dell art. 32 della l. 326 del 2003), non può più operare la sospensione del processo amministrativo ai sensi dell art. 44 l. 47/85 richiamato dall art. 32 citato, in quanto è decorso il termine ultimo per la 3

4 presentazione della domanda di condono, potendosi al più discutere in ordine all operatività della diversa sospensione prevista dall art. 38 della l. 47/85, avente ad oggetto solo il procedimento amministrativo e non quello giurisdizionale (su tale punto vedi infra). Passando al merito, deve riconoscersi priorità alla censura rivolta nei confronti del provvedimento con il quale la p.a. ha richiesto un integrazione documentale a supporto della richiesta di accertamento di conformità urbanistica delle opere edilizie in oggetto, sul rilievo che la mancanza degli elaborati e degli altri atti non consentisse di affrontare una istruttoria in relazione all istanza del privato. Premesso che la mancanza dell indicazione sui termini e sull autorità cui ricorrere, sancito dall art. 3 della l. 241 del 1990, non è causa di illegittimità dell atto, potendo al più costituire elemento per il riconoscimento del beneficio dell errore scusabile, la richiesta dell amministrazione appare condivisibile e non presenta alcun contrasto con la disciplina normativa che regolamenta il procedimento di conformità urbanistica (art. 13 della legge 47/85 ora trasfuso nell art. 36 del t.u. edilizia). È ben vero che l art. 36 citato non prevede di per sé una particolare documentazione a supporto dell istanza. Tuttavia, posto che l'accertamento di conformità previsto dall art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (ora art. 36 t.u. edilizia), è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria: cd. doppia conformità), è evidente che la richiesta deve essere corredata dalla medesima documentazione richiesta dalla legge per il rilascio del titolo edilizio, con l aggiunta della descrizione dello stato di fatto delle opere al fine di raffrontarle alla disciplina urbanistica e paesaggistica cui è sottoposto il territorio ove sono state edificate le opere abusive. In questa prospettiva, richiamato il contenuto dell art. 20 del t.u. edilizia, non sembra la Collegio che l amministrazione abbia esondato dai poteri istruttori 4

5 riconosciuti sia dalla specifica normativa di settore che dai principi generali che governano il procedimento amministrativo. D altra parte, proprio in materia edilizia, l art. 1, comma 1 e 2, della legge regionale 28 novembre 2001 n. 19, prevede, all interno del procedimento per il rilascio della permesso di costruire, una fase, integrativa ed eventuale, attraverso cui la pubblica amministrazione (una sola volta e nel termine fissato) può chiedere all interessato integrazione documentali, con il duplice effetto di ottenere una istruttoria congrua ed adeguata a tutti i dati di fatti rilevanti e di interrompere il termine per la conclusione del complesso procedimento. In questa prospettiva appare corretto l operato dell amministrazione comunale, che, in presenza di una accertata incompletezza della domanda di sanatoria presentata, ha attivato, attraverso la nota impugnata con il primo ricorso, la fase procedimentale volta all integrazione della documentazione mancante. Pertanto il dedotto profilo di illegittimità appare destituito di fondamento. Passando poi alle censure rivolte avverso l ordine di demolizione può sinteticamente affermarsi quanto segue: - la sospensione dei procedimenti sanzionatori ex art. 38 l. 47/85 in pendenza di una domanda di condono edilizio (nel caso in esame ai sensi dell art. 32 della l. 326/03) non è automatica, ma è subordinata all astratta sanabilità delle opere abusivamente eseguite (cfr. C.d.S. n del 2004; Cass. Pen. n del 2004; TAR Campania n del 2004); nel caso di specie l articolo 32, comma ventisettesimo, del decreto-legge n. 269/2003, conv. L. n. 326/2003, confermato sul punto dall art. 3 lett. a) l. reg. 10/04, si presenta come norma assolutamente preclusiva della domanda di sanatoria presentata, atteso che l opera abusiva è stata realizzata in zona vincolata ed è non conforme agli strumenti urbanistici vigenti (come espressamente evidenziato nel provvedimento impugnato e per nulla contestato dal ricorrente); infatti tale norma afferma che non sono comunque suscettibili di sanatoria le opere che riguardano immobili soggetti a vincoli imposti sulla base dei leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle 5

6 falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. Nel caso di specie, il territorio è stato dichiarato di notevole interesse pubblico, sicché, da un lato, l opera non è sanabile ex art. 13 L. 47/85, dall altro non vi è spazio per la condonabilità neanche in astratto ai sensi della normativa di cui alla L. 326/2003; - in ogni caso l accertamento della costruzione del capannone risale al 7 febbraio 2004 ad opera della Polizia Municipale (cfr. sul punto anche la perizia giurata depositata dall interventore ad opponendum), onde non risulta rispettato neanche il profilo temporale di condonabilità della costruzione; - gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura strettamente vincolata e sono dovuti in assenza di titolo per l avvenuta trasformazione del territorio, con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non si richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario, atteso che quest'ultimo, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi che prevede la preventiva contestazione dell'abuso al privato ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'assetto dei luoghi, è in ogni caso posto in condizione di interloquire con l'amministrazione (cfr. TAR Lazio, Sez. II, 31 gennaio 2001, n. 782); - l ordine di demolizione è stato correttamente giustificati mediante il richiamo alla procedura prevista dall art. 27 del t.u. edilizia, atteso che il territorio in oggetto è interessato da vincolo paesaggistico; - non sussiste il vizio di incompetenza atteso che, con l inserimento del principio di separazione fra gli atti di direzione (riservato agli organi politici) e gli atti di gestione (affidati all organo amministrativo di settore) sancito dal d. lgs. 29 del 1993 e succ. mod., la competenza all emanazione dell ordine di demolizione spetta, es art. 107 d. lgs. 267 del 2000 puntualmente richiamato, al dirigente preposta al settore edilizio e non più al sindaco; 6

7 - il potere prefettizio riconosciuto dall art. 32, comma 49 ter della legge 326 del 2003 (che ha modificato l art. 41 del t.u. edilizia) è aggiuntivo e non sostitutivo rispetto ai poteri di vigilanza e repressione urbanistica ed edilizia attribuiti per legge ai comuni; - è infondata poi la doglianza relativa alla insufficiente istruttoria per la mancanza del parere della Commissione Edilizia integrata, atteso che gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura strettamente vincolata e sono dovuti in assenza di titolo per l avvenuta trasformazione del territorio, onde risulta del tutto inutile il parere della Commissione; ed infatti l ordine di ripristino discende dall applicazione della disciplina edilizia vigente (art. 27 T.U. Edilizia) e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio (ex d.lgs. 490/99), con il corollario che il potere di disporre la demolizione di opere abusive rientra nei poteri sanzionatori in materia di edilizia di competenza del Comune, in proprio e non già quale autorità delegata. In definitiva i ricorsi in esame sono infondati e devono essere respinti (senza alcuna pronuncia sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione della parte intimata). P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Napoli Sezione VI, respinge i ricorsi n e del 2004, proposti da Di Massa Concetta. Nulla in ordine alle spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 04 luglio 2005, con l intervento dei Magistrati: Michele PERRELLI - Presidente Alessandro PAGANO - Componente Michele BUONAURO - Componente est. 7